Sentencia SOCIAL Nº 199/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 835/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00199/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055Fax:947284056Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MOC

NIG:09059 44 4 2021 0002577Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000835 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Manuela

ABOGADO/A:TERESA TEMIÑO CUEVAS

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, RESIDENCIA ORPE SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LUIS OVIEDO MARDONES

S E N T E N C I A Nº 199/22

En BURGOS, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Doña María de las Nieves Pérez Martín, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos y su provincia, los presentes autos sobre DESPIDO OBJETIVO nº 835/2021, a instancia de Doña Manuela, asistida por la Letrada Doña Teresa Temiño Cuevas, contra la RESIDENCIA ORPE, S.L., asistida por el Letrado D. Luis Oviedo Mardones, y FOGASA, representado por el letrado D. RAFAEL SANTAMARIA VICARIO, he dictado la presente sentencia en nombre del Rey y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Doña Manuela presentó demanda contra RESIDENCIA ORPE, S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de conciliación y el de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Doña Manuela ha venido prestando sus servicios como trabajadora por cuenta ajena, con la categoría profesional de recepcionista, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa desde el 1/12/2001, para la empresa RESIDENCIA ORPE, S.L., con un salario mensual bruto de 2.675,14 Euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, en el centro de trabajo que la empresa tiene en la Calle Teruel nº 4 bajo de Burgos.

SEGUNDO.-En fecha 23 de septiembre de 2021, la empresa comunica por escrito a la trabajadora su despido por causas económicas, con efectos el día 7 de octubre de 2021, poniendo a su disposición en fecha 24 de septiembre de 2021 la indemnización correspondiente de 32.101,68 Euros. (documentos nº 1 y 2 aportados en la vista por la parte actora que se dan por reproducidos).

En concreto, la carta de despido señalaba '...Como usted bien conoce los ingresos de la actividad desarrollada han sufrido un paulatino y continuado descenso, que además se ha acentuado en los dos primeros trimestres del año en curso.

Los ingresos de la actividad en los últimos cuatro trimestres, contando el segundo de este año han sido los siguientes:

2019 3T: 429.180,59

2019 4T: 432.836,50

2020 1T. 426.706,44

2020 2T: 408.505,33

2020 3T: 372.720,89

2020 4T: 396.574,52

2021 1T: 336.877,24

2021 2T: 328.779,65.'

TERCERO.-En fecha 6 de abril de 2021, se eleva a pública la compraventa de las participaciones sociales en la sociedad demandada, siendo la parte vendedora los progenitores de la actora, y la parte compradora, el actual dueño de la empresa demandada (documentos nº 6 y 9 de los aportados por la parte actora en la vista.).

CUARTO.-En la misma fecha que la aquí demandante, fue despedida su hermana Doña Teodora, alegando por la demandada causas económicas, según carta de despido de aquélla aportada como documento nº 8 en la vista por la actora.

QUINTO.-En el momento del despido, en la empresa tenía 37 trabajadores; a fecha 16 de febrero de 2022, la empresa cuenta con 34 trabajadores, número que se ha mantenido estable desde el mes después de los despidos de la actora y su hermana. (bloque documental nº 4 de la parte demandada).

SEXTO.-En fecha 11/10/2021 la empresa demandada contrata a Doña Zaira (hecho no discutido por la parte demandada).

Doña Zaira hizo labores de recepción, primordiales en el funcionamiento de la empresa, desde su contratación para cubrir a Doña Manuela y a su hermana, en concreto turnos alternos y rotativos, con Doña Adolfina, que era la otra trabajadora que realizaba labores en recepción, y ello según manifestó la testigo Doña Apolonia, y la propia Doña Adolfina que declaró como testigo.

SEPTIMO.-La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.-Con fecha 28 de octubre de 2021 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta presentada el 15 de octubre de 2021, que concluyo 'sin avenencia'.

NOVENO.-La parte actora interesa en su demanda la nulidad del despido y subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido objetivo, con los efectos inherentes al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental, y testifical, valorada libremente según las reglas de la sana crítica, y de acuerdo con el artículo 97.2 de la LPL.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de debate en el presente procedimiento se centra en determinar si es correcta y ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo que ha sido operada por la empresa demandada a la trabajadora al amparo del artículo 52.c) ET, calificando la causa del despido como económica.

En primer lugar interesa la parte actora la nulidad del despido. No concurren en este caso las causas previstas en el artículo 55.5 ET para declarar nulo el despido operado.

TERCERO.-Entrando a resolver el fondo del asunto, la empresa en su carta de despido únicamente alega causas económicas, por lo que razones organizativas o productivas no pueden ser valoradas en el presente caso.

En primer lugar, debemos señalar que el artículo 53.1 del ET señala '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.'

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

En este sentido, la Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 14 de septiembre de 2.016 señala que ' el artículo 53.1.b) ET exige como uno de los requisitos de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas el poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización correspondiente y, aunque es cierto que añade que cuando para la decisión extintiva se aleguen causas económicas y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo. Para resolver este problema ha de ponerse de manifiesto que la concurrencia de causa económica no supone sin más que la empresa pueda demorar la puesta a disposición al trabajador la indemnización derivada del despido objetivo. Es imprescindible alegar y acreditar la imposibilidad concreta de esta puesta a disposición, ya que las dificultades económicas para la actividad empresarial o su inviabilidad por motivos económicos no bastan para presumir o tener por probada dicha imposibilidad, siendo necesario probar la falta de capacidad económica para hacer frente a la indemnización, y la prueba de esta imposibilidad le corresponde a la empresa. Pues es doctrina, contenida, entre otras, en la STS de 6-10-10 y reflejada esencialmente, en las SSTS/IV 25-enero-2005 (rcud 6290/2003 ) y 21 -diciembre-2005 (rcud 5470/2004 ), que' no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que... es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ex apartado 3 del art. 217 de la LEC '.

Por lo que, en este caso, el hecho probado segundo, refiere que en el mismo momento de la comunicación del despido a la trabajadora no se le puso a disposición la indemnización por lo que de por sí el despido ya debe ser declarado improcedente.

CUARTO.-Sin embargo, para el caso de que no lo fuera, entramos en el fondo del asunto, ya que la empresa alega como causa de despido la existencia de causas económicas y ella incumbe la carga de acreditar la existencia de las mismas, al haberlo consignado así en la carta de despido.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha 21 de julio del 2003 (rec. cas. 4454/02) EDJ 2003/116076 los criterios en los que se resume su doctrina, estableciendo los siguientes puntos: '1) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 EDJ 1996/5083 `, STS 6-4-2000 EDJ 2000/7683.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.

El artículo 51 por su parte establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha establecido en Sentencia de 17 de julio de 2013 que ' El artículo 51.1 del ET entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprendauna situación económica negativa, en casos tales como laexistencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminuciónpersistente de su nivel de ingresos o ventas, subrayando, acontinuación, que se entenderá en todo caso como disminuciónpersistente de su nivel de ingresos si durante tres trimestresconsecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cadatrimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre delaño anterior. El mismo precepto dispone que concurrirán causasproductivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en lademanda de productos o servicios que la empresa pretendacolocar en el mercado.Como vemos, han desaparecido las justificacionesfinalistas de la regulación precedente, que obligaban a laempresa a demostrar la razonabilidad de la decisión extintivapara preservar su posición competitiva en el mercado, cuandola causa era económica, o contribuir a prevenir una evoluciónnegativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma através de una más adecuada organización de los recursos, quefavorezca su posición competitiva en el mercado o una mejorrespuesta a las exigencias de la demanda, cuando la causa eratécnica, organizativa o de producción.Sin embargo, la modificación legal no significa que elempleador no esté obligado a demostrar la adecuación entre lascausas y la medida tomada, lo que le obligará a relacionar laintensidad de las causas con la extinción de los contratos,aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistasprecedentes, que obligaban a consideraciones prospectivasdifíciles de acreditar, ya que ahora la situación económicanegativa, los cambios en la organización del trabajo, o loscambios en la demanda de productos o servicios, que la empresapretenda colocar en el mercado, deben relacionarserazonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendanextinguir, puesto que dicha relación es el presupuestoconstitutivo, para cumplir el mandato del artículo 4 delConvenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio queno se pondrá término a la relación laboral, a menos que existacausa justificada, relacionada con su capacidad o su conductao basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa,establecimiento o servicio.Así pues, la justificación del despido por causas económicas, productivas u organizativas exigirá a las empresasla superación de tres fases:

a) Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.

b) Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.

c) Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.

Por consiguiente, la nueva regulación del artículo 51.1 del ET no ha liquidado la conexión de adecuación entre la causa económica, organizativa o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica, organizativa o productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como relacionar suficientemente la intensidad de la causa o causas acreditadas con la pérdida de eficiencia económica de los contratos, que pretenda extinguir. Así lo viene admitiendo el legislador, que en los artículos 22 y 24 del RD 1362/2012, de 27 de septiembre , que regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, prevé que tanto cuando resuelva la Comisión como tal o el árbitro nombrado al efecto, deberán despejar, en primer lugar, la concurrencia de causas y si las aprecian, deberán valorar la adecuación entre la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados, lo cual exigirá, como no podría ser de otro modo, valorar concretamente la intensidad de las causas.

Así pues, una vez acreditada la concurrencia de la causa económica o productiva, o de ambas a la vez, como sucederá en la mayoría de los supuestos, en tanto que la causa productiva se producirá normalmente en situaciones económicas negativas, o la concurrencia de causa organizativa, el empresario deberá acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261 del CC , lo que sucederá cuando la prestación de trabajo ha perdido su utilidad económica para el empresario por causas objetivas sobrevenidas, del mismo modo que el trabajador puede extinguir justificadamente su contrato de trabajo cuando el empresario no está en condiciones de proporcionarle trabajo efectivo o de retribuir puntualmente su trabajo.

La prueba de la pérdida de eficacia económica del contrato de trabajo deberá relacionarse normalmente con el devenir de la actividad de la empresa, cuya evolución podrá comprobarse a través de la cifra de negocios y los resultados de explotación, que forman parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de las empresas, cuya finalidad, conforme a lo dispuesto en el art. 35.2 del Código de Comercio , es la identificación de los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre ventas, así como el IVA y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban ser objeto de repercusión, puesto que la evolución negativa de la actividad empresarial permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta razonable y proporcionadamente a la misma'.

El Tribunal supremo ha establecido en sentencia de 25 de junio de 2014 que 'el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).

La decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas-'.

QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, a la vista de la documental aportada a las actuaciones, no ha quedado acreditada sin ningún género de duda la mala situación económica negativa por la que atravesaba la empresa demandada.

Es cierto que la empresa demandada aporta las declaraciones trimestrales de IVA , sin embargo el volumen de las bases imponibles declaradas (superiores a los 300.000 euros trimestrales), no reflejan una situación negativa económica de la empresa demandada, ni unas pérdidas que determinen la mala situación de la empresa, que pueda justificar el despido que nos ocupa; y todo ello, si tenemos en cuenta que desde marzo de 2020 que se declaró el estado de alarma en España a consecuencia de la pandemia generada por el Covid, es notorio cómo dicha situación ha afectado a las personas de la tercera edad, y residentes en residencias como la gestionada por la demandada donde prestaba sus servicios la actora, lo que puede haber generado una situación temporal de mínima reducción de ingresos.

Pero es que además, con las testificales practicadas en el juicio, ha quedado acreditado que tras el despido de la actora, se contrató apenas un par de días después a otra trabajadora que ha sustituido a Doña Manuela en sus funciones de recepción.

Como es sabido, el precepto en su redacción anterior, tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se limitaba a hablar de los objetivos perseguidos con la adopción de las medidas propuestas exigiendo, en el caso de la concurrencia de una causa económica, que la misma '( contribuya) a la superación de situaciones económicas negativas'. Tal formulación había sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados' ( STS de 11 de junio de 2008).

Señalaba en este sentido la STS de 29 de septiembre de 2008 que ' la doctrina de la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos 'se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa',afirmándose también en ocasiones que 'si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa'. Esta conclusión debe ser, sin embargo, matizada. Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuye a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, en el que no se han aportado cuentas de resultados de la empresa demandada, y las pérdidas alegadas por la empresa demandada para justificar el despido no son tan relevantes como para justificar el mismo, aplicando la anterior doctrina, desde este punto de vista, también es improcedente el despido.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 1/12/2001 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 07/10/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 123 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 116 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 63.323,86 euros, cifra de la que deberá descontarse la indemnización recibida por el despido.

SEPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 LJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO,en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por DOÑA Manuela contra la empresa RESIDENCIA ORPE, S.L. y debo DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido objetivo de la trabajadora efectuado con fecha de efectos de 07/10/2021 y CONDENOa la entidad demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de 87,95 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 63.323,86 euros, cantidad de la que deberá descontarse en su caso la cantidad recibida en concepto de indemnización por despido.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 1073.0000.0835.21 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.