Sentencia SOCIAL Nº 1990/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4383/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 4383/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1990 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Sacramento , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número once de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 964/15 se presentó demanda por Dª Sacramento , sobre desempleo, contra Singular Apartments S.L. y el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/06/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Dña. Sacramento ha prestado servicios para Promedic, desde el ocho septiembre 2006 hasta el 22 de octubre de 2006. Para Policlínicas Reunidas S.L. desde el 9 de noviembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2007. Para Dexter y Celer S.L. desde el 24 de mayo de 2007 al 22 de mayo de 2012.

2.- Dña. Sacramento ha prestado servicios para Singular Apartaments S.L, desde el día 23 de mayo de 2012 hasta el día 31 de marzo de 2014, fecha en la que la empresa procede a dar de baja voluntaria a la trabajadora.

La empresa cotizó cada uno de los meses del año 2013 la cantidad de 1947,54 €. En el año 2014, en enero y febrero, 1947,54 €. En marzo de 2014, 872,45.

3.- Con posterioridad, Dña. Sacramento presta servicios para El Pasaje SC desde el 15 de julio el 2014 hasta el 14 de agosto de 2014 Las bases de cotización en julio de 2014 ascienden a 764,34 € euros y en agosto 629,46 4.- En fecha 28 de agosto de 2014 se solicita prestación por desempleo y con dicha fecha se dicta resolución reconociéndole a la trabajadora 660 días de derecho en base a 2086 días cotizados, período reconocido de 15 de agosto de 2014 a 14 de junio de 2016 con base reguladora diaria de 55,15 €.

5.- El 2 de mayo de 2014 se presenta demanda de los juzgados, impugnando el cese efectuado en fecha 31 de marzo de 2014 y reclamando diferencias salariales la cual obra a los folios 39 a 45 de las actuaciones y se da por reproducida. Tras los trámites oportunos se celebra conciliación ante la letrada de la administración de justicia en fecha 25 de marzo de 2015 en la que la parte actora se desiste de la reclamación de cantidad y la empresa reconoce la improcedencia del despido y no pudiendo readmitirla en su puesto de trabajo que ofrece en concepto de indemnización por despido, saldo y finiquito la cantidad total de 10.000 € que la trabajadora acepta.

El acta de conciliación obra los folios 47 a 48 de la actuaciones y se da por reproducida.

6.- Presentada reclamación previa con fecha 21 de abril de 2015 la misma fue desestimada por resolución de fecha 31 de julio de 2015.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la trabajadora actora que solicitaba mayor base reguladora de la prestación por desempleo que le fue reconocida por la entidad gestora y mayor periodo de concesión de la prestación, se alza en Suplicación dicha trabajadora, invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que al mismo se adicione lo siguiente al final del texto que contiene: 'debiendo haber cotizado por dicho mes, conforme venia efectuando en las anteriores mensualidades la cantidad de 1.947,54 €'.

No ha lugar a lo solicitado, porque de los documentos invocados obrantes a los folios 36 a 51 de los autos, no se extrae lo que la actora pretende, porque ademas de que la adición que se propone implica valoración con contenido jurídico impropia de figurar en los hechos probados porque predeterminaría el fallo, dichos documentos integrados por el informe que recoge las bases de cotización ingresadas por la empresa y las hojas de salario, no revelan, sin acudir a conjeturas o suposiciones en las que no puede basarse la revisión del contenido fáctico de la sentencia, que las circunstancias del último mes en que la actora prestó servicios en la empresa fueran idénticas a las anteriores, cuando la base de cotización que ingresaba la empresa ascendía a la cantidad que propone la actora en este motivo de recurso que se desestima.

A continuación se solicita, adición al hecho probado cuarto para que se adicione lo siguiente: La trabajadora no pudo reclamar con anterioridad el desempleo por su baja indebida en Singular Apartments S.L. el día 31 de marzo de 2014 por haberse tramitado como baja voluntaria, habiéndole correspondido por ello, 720 días en base a 2194 días cotizados, con una base reguladora diaria de 64,56 € en base a 2194 días cotizados, con una base reguladora diaria de 64,56 €.

Suerte adversa ha de correr también esta pretensión de revisión por los mismos motivos expuestos con anterioridad, porque también en este caso se propone la adición de texto que engloba valoración jurídicas, cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica de la misma porque restaría predeterminante del fallo.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose en el primer motivo de recurso la infracción de lo dispuesto en el articulo 267.1 a) y 265.5 a) de Ley General de la Seguridad Social, y en el segundo motivo de recurso que se plantea por el mismo trámite procesal , se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 266,269.1 y 270 de la misma ley, para defender que la actora debió de empezar a percibir desempleo, desde el momento de su despido, lo que supondría atender para cálculo de base reguladora al salario que entonces debía de percibir, esto es 1.947,54 € día, lo que supondría la misma base reguladora para el desempleo que equivale a base reguladora diaria de 64,56 € y no la que se le ha reconocido. Ademas en razón del periodo de ocupación cotizada que asciende a 2194 días, le correspondería un periodo de desempleo de 720 días y no los 660 días que se le han reconocido.

No indica la recurrente el texto de la Ley General de la Seguridad Social al que se refiere, pero dado que las normas que indica se refieren en el texto legal aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre a la situación legal de desempleo y a la solicitud, nacimiento y duración del derecho a las prestaciones, es dable colegir que a dicho texto legal se refiere la trabajadora recurrente. Sin embargo ha de decirse que, no resulta aplicable aquel texto legal que entro en vigor en fecha 2 de enero de 2016, porque antes dicha fecha, la actora ya había sido cesada, ya había comenzado de nuevo a trabajar y ya le había dictado la resolución que ahora se recurre cuya reclamación previa data de 21 de abril de 2015, siendo la resolución desestimatoria de 31 de julio de 2015. Se ha de aplicar por tanto el Texto de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, de 1994, cuyo artículo 209 y siguientes, determinan los requisitos de solicitud, nacimiento y duración y conservación del derecho a las prestaciones.

En todo caso, aun entendida la censura jurídica referida a las precitadas normas, no puede ser atendida porque tras el cese de la actora, cuyo motivo real no consta, solo se ha hecho constar en la relación fáctica de la sentencia que la empresa dió de baja en seguridad a la trabajadora como si fuera baja voluntaria y que la trabajadora reclamo por despido, lo que significa que se entendió despedida, pudo esta solicitar la prestación por desempleo, porque desde tal momento, se encontraba en situación legal de desempleo, tal como admitía el articulo el articulo 209.4 de LGSS aplicable que literalmente decía: En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación. No solicitó la accionante la prestación por desempleo entonces y tampoco consta que se inscribiera como demandante de empleo, y solo consta que comenzó a prestar servicios para la empresa El Pasaje SC desde el 15 de julio el 2014 hasta el 14 de agosto de 2014, solicitando al termino de esta la relación laboral la prestación por desempleo que le fue reconocida. Por ello, no puede atenderse la petición de la recurrente de que se inicie el periodo de percepción de la prestación por desempleo en la fecha del cese en la empresa codemandada, porque ello supondría que la actora comenzara a percibir la prestación antes de haberla solicitado, lo que resulta a todas luces imposible, máxime si tenemos en cuenta que, si se aceptara su tesis, habría un periodo de desempleo que se solaparía con el periodo trabajado para la empresa El Pasaje SC, empresa para la que prestó servicios desde el 15 de julio el 2014 hasta el 14 de agosto de 2014, como ya se ha dicho con anterioridad. Es la fecha del cese en dicha empresa, la que determina la situación legal de desempleo que le permitió el acceso a las prestaciones y es dicha fecha la determinante a efectos de calcular el periodo de ocupación cotizada que habrá de fijarse conforme dispone el articulo 210 de Ley General de la Seguridad Social que establece para 2086 días cotizados que son los acreditados la trabajadora a la fecha del cese en dicha empresa según se extrae de lo consignado en el hecho probado primero, 660 días.

Es por lo expuesto por lo que ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia, sin que deba de considerarse como cotizado por la empresa Singular Apartments S.L o debido de cotizar por la misma, como parece entender la recurrente, días adicionales posteriores al cese, aunque dicha empresa reconociera finalmente el despido improcedente, porque tal como consta al folio 47, acta de conciliación a la que se refiere el hecho probado quinto, la relación laboral se pactó extinguida a 31 de marzo de 2014, fecha en la que se cursó la baja de la actora en seguridad social.

También ha de ser desestimada la petición de mayor base reguladora porque, la que se le ha reconocido por la entidad gestora, es la que corresponde, según los cálculos que ordena el articulo 270.1 de Ley General de la Seguridad Social, sin que proceda como parece solicitar la recurrente, calcular dicha base conforme al salario y base de cotización que percibía en la empresa codemandada, que solo puede tomarse en la parte que corresponde a los 180 días, anteriores a la situación de desempleo de la actora en los que aquella empresa estaba obligada a cotizar, pero no en el periodo que media entre la fecha del cese de la actora el día 31 de marzo de de 2014 y el día 14 de agosto de 2014 en que empresa codemandada, ni era ya empleadora de la trabajadora, ni se entraba obligada a abonarle salarios de tramitación, dado que en la conciliación del despido no se pactó.

Así las cosas, se impone la desestimación del recurso íntegramente y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Sacramento , contra la sentencia dictada en los autos nº 964/15 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra Singular Apartments S.L. y el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-4383.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.4383.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.