Sentencia SOCIAL Nº 1991/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01991/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003239
Equipo/usuario: LRA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001559 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000544 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ángel Daniel
ABOGADO/A: ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE AT Y EP UNIVERSAL MUGENAT , ESTRADA DURAN
REFORMAS E INTERIORISMO SLU
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1991/2017
En OVIEDO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001559/2017, formalizado por la Letrado Dª. ANA ISABEL
MARTINEZ CASTAÑON, en nombre y representación de Ángel Daniel , contra la sentencia número 158/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000544/2016,
seguidos a instancia de Ángel Daniel frente al INSS, la TGSS, la MUTUA DE AT Y EP UNIVERSAL MUGENAT
y la empresa ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma
Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ángel Daniel presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE AT Y EP UNIVERSAL MUGENAT y la empresa ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 158/2017, de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Ángel Daniel con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1958 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de Encargado. Prestó servicios para ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU desde el 7 de enero de 2015 al 30 de noviembre de 2015, durante este período la citada empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con La MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES UNIVERSAL MUGENAT, la empresa está al corriente en el pago de las cuotas. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 19 de mayo de 2015 por corte en mano derecha con máquina cortadora, fue atendido en urgencias del HUCA donde es diagnosticado de sección completa de extensor de 3º dedo mano derecha y herida inciso contusa en dorso de IFP de 2º dedo mano derecha. El día 19 de mayo de 2015 fue intervenido quirúrgicamente se le realizó sutura tendinosa con plastia de bandeleta lateral con PDS 3/0 dermorrafia con nylon 4/0 cura con Betadine y Linutil, Férula de yeso. Tras ello recibió rehabilitación (77 sesiones) compaginándolo con su actividad laboral. Por la Dra. Olga en fecha 27 de noviembre de 2015 se le valora para artrolisis cerrada vs abierta bajo anestesia axilar de IFP de la mano derecha, se le explica al paciente que de realizar esta intervención la RHB sería inmediata y requerirá de una total colaboración, el proceso es doloroso y de no mover los dedos llevaría a regresar la situación anterior.

2º) Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 24 de mayo de 2016, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13 de mayo de 2016, por la que se declara que el trabajador está afectado de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 81 en una cuantía de 750 € y baremo 110 en la cuantía de 540 €. Declarando la responsabilidad de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES UNIVERSAL MUGENAT en el 100%.

3º) El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 13 de julio de 2016, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 18 de julio de 2016.

4º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Sección completa de extensor de 3º dedo mano derecha (CIE-9:727.63).Herida inciso contusa en dorso de IFP de 2º dedo mano derecha.

Exploración: Diestro. Cicatriz transversal de 3 cm en FM de 2º dedo mano derecha. BA.

2º dedo mano derecha. Articulación MCF: Flexión 90º, extensión 0º, IFP: Flexión 75º, extensión 0º. IFD: flexión 45º, extensión 0º.

3º dedo mano derecha. Cicatriz de 3 cm en zig-zag en FM. MCF: flexión 85º, extensión 0º, IFP flexión 35º, extensión 0º. IFD: flexión 10º, extensión 0º.

4º dedo mano derecha.: MCF: flexión 85º, extensión 0º. IFP: flexión 50º, extensión 0º. IFD flexión 30º, extensión 0º.

5º dedo mano derecha: MCF: flexión 80º, extensión 0º, IFP: flexión 55º, extensión 0º, IFD: flexión 40º, extensión 0º.

5º) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.792,80 €/ mensuales para la incapacidad permanente parcial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la pretensión principal formulada por D. Ángel Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES UNIVERSAL MUGENAT, ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado. Estimando parcialmente la pretensión subsidiaria en cuanto a subir la indemnización del baremo 110 de 540 € a 1.500 € revocando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24 de mayo de 2016 en ese sentido, condenando a La MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES UNIVERSAL MUGENAT al pago de la diferencia que se concreta en 960 € y al resto de las demandadas a estar y pasar por esta declaración'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángel Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El demandante, al que en vía administrativa se le había declarado afectado de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 81 en cuantía de 750 euros y conforme al baremo 110 en cuantía de 540 euros, formuló demanda a fin de que se le declarase afectado de incapacidad permanente parcial, y subsidiariamente a ello que la indemnización conforme al baremo 110 fuese fijada en 2.130 euros y además se le declarase también afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al nº 80 del baremo y en cuantía de 860 euros. La sentencia de instancia solo estimó en parte la demanda para elevar a 1.500 euros la indemnización por las cicatrices, desestimando el resto de las pretensiones.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante a fin de que se declare que se encuentra el mismo en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente que se le declare afecto de lesiones permanentes no invalidantes consignadas en el Baremo 80 en la cuantía de 860 euros, articulando su representación letrada en el recurso, que ha sido impugnado de contrario por la codemandada Mutua Universal Mugenat, dos motivos de suplicación, ambos con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , sosteniendo que en el presente supuesto concurren las exigencias establecidas en dicho precepto legal en cuanto a la incapacidad permanente parcial, para su reconocimiento, afirmando que presenta una rigidez que afecta en más del 50% de la movilidad global de la mano derecha, siendo que el demandante ha sido valorado por la compañía aseguradora de los riesgos cubiertos por el convenio colectivo de la construcción según los baremos 80 y 81 anexos a la citada norma convencional, al presentar una limitación en su movilidad en más del 50% en los dedos de la mano derecha y sostiene que su profesión de encargado de obra comporta unas exigencias físicas relevantes y el manejo fluido e íntegro de su mano derecha. Concluye considerando que su estado residual encaja a la perfección en el precepto legal cuya interpretación se denuncia como errónea, pues las graves limitaciones en su mano derecho inciden en la especial dificultad que legalmente se exige para el grado de incapacidad permanente postulado.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con lo establecido en el artículo 193 y 194.1 a ) y 3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, que es del que necesariamente ha de partir la Sala al no haber sido objeto el mismo de impugnación alguno, sin que puedan ser tenidas en cuenta por la misma las alegaciones que en el motivo se efectúan por la parte recurrente y que no tienen su apoyo en el relato fáctico de al sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen una limitación relevante en su capacidad laboral.

En efecto el demandante, cuya profesión habitual es la de encargado de obra, sufrió un accidente laboral en el mes de mayo de 2015 al cortarse con una mano cortadora su mano derecha sufriendo una sección completa de extensor de 3º dedo mano derecha y una herida inciso contusa en dorso de IFP del 2º dedo de la mano derecha. Tras el tratamiento realizado la situación que el demandante tiene en su mano derecha, que es la dominante, y como así consta en el informe médico de síntesis en que se ha apoyado la Juzgadora de instancia para formar su convicción sobre el cuadro que presenta el demandante, es la de una cicatriz transversal de 3 cm. en FM de 2º dedo y cicatriz de 3 cm en zig-zag en FM, siendo el balance articular de los dedos el siguiente: 2º dedo (MCF flexión 90º, extensión 0º; IFP flexión 75º, extensión 0º; e IFD flexión 45º, extensión 0º); 3º dedo (MCF flexión 85º, extensión 0º; IFP flexión 35º, extensión 0º; e IFD flexión 10º, extensión 0º); 4º dedo (MCF flexión 85º, extensión 0º; IFP flexión 50º, extensión 0º; e IFD flexión 30º, extensión 0º); y 5º dedo (MCF flexión 80º, extensión 0º; IFP flexión 55º, extensión 0º; e IFD flexión 40º, extensión 0º). Pues bien teniendo en cuenta que son estas limitaciones de movilidad las acreditadas, no cabe sino confirmar por la Sala la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia. Y es que tal cuadro que presenta el demandante en su mano derecha, en el que el primer dedo tiene plena funcionalidad y que la movilidad del resto de los dedos no resulta afectada en la extensión sino en la flexión del segundo al quinto dedo, pero solamente presentando el dedo tercero una limitación de la movilidad superior al cincuenta por ciento, es lo cierto que carece de la entidad suficiente como para ocasionar al mismo una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni incide en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional de encargado de obra, las cuales puede seguir desarrollando en adecuadas condiciones, sin merma en su eficacia y rendimiento.

Por lo tanto, y no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial reclamado por el mismo resulta forzosa la desestimación del primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, que se formula con carácter subsidiario al anterior, se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, así como la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el Baremo 80 de la citada Orden. Alega que procede aplicar el citado Baremo 80 que resulta de aplicación pues las lesiones en su dedo índice así fueron reconocidas e indemnizadas al actor por la compañía aseguradora, que entendió que la limitación del actor en su dedo índice era del cincuenta por ciento.

Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia la infracción denunciada en este no puede tener favorable acogida, pues presupuesto necesario para ello sería el que estuviera acreditado que la limitación de la movilidad del dedo segundo o índice de la mano derecha del recurrente excediera del 50% y lo cierto es que las secuelas que consta que presenta en dicho dedo, cuyo balance articular es en la articulación MCF de flexión 90º y extensión 0º, en la articulación IFP de flexión 75º y extensión 0º y en la articulación IFD de flexión 45º y extensión 0º, no son determinantes de una limitación de la movilidad de ese dedo de más de un cincuenta por ciento, que se precisa para poder ser declarado afectado de lesiones permanentes no invalidantes conforme al nº 80 del baremo vigente.

Por lo tanto, y no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial reclamado por el actor, ni tampoco para poder ser declarado el mismo afectado de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el nº 80 del baremo, el recurso de suplicación interpuesto ha de ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE AT Y EP UNIVERSAL MUGENAT y la empresa ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.