Sentencia SOCIAL Nº 1991/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1416/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.416/2017
Recursos de Suplicación - 001416/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pîlar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.991 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001416/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000958/2016, seguidos
sobre despido, a instancia de Tamara , asistida por el Letrado D. José Ramón Boltá Cano, contra BAYREN
SA representada por la Letrada Dª Sabina Pérez Albalate, y en los que es recurrente BAYREN SA, ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: -Que estimo la demanda interpuesta por la Sra. Tamara , con DNI nº NUM000 , asistida por el Letrado Sr. Jose R. Bolta Cano contra la empresa empleadora Bayren SA, con CIF nºA-46002424, representada y asistida por la Letrada Sra.

Sabina Perez Albalate y deciaro el DESPIDO de fecha efectos 12 de noviembre de 2016, IMPROCEDENTE, condenando a la parte demandada a la readmision de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacion de esta resolucion y en la cuantia diaria 52,15 euros, o al abono de la indemnizacion por importe de 5736,68 euros, a opcion de la entidad hotelera empleadora, que debera ejercitar dentro del plazo de cinco dias siguientes a la notificacion de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Sra. Tamara , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa empleadora Bayren SA, dedicada a la explotacion hotelera y domicilio social y centro de trabajo en el Paseo Maritimo de Neptuno de la Playa de Gandia, 46730; con aplicacion del marco convencional colectivo contenido en el Convenio Colectivo de Hosteleria de la Provincia de Valencia y el Acuerdo Laboral de ambito estatal para el sector de Hosteleria (ALEHV); con antiguedad desde 11 junio 2013 (hecho conforme por las partes);con vinculo laboral fijo discontinuo a tiempo completo (conforme las partes); con categoria profesional esteticista; con salario regulador mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1586,28 euros, siendo computados los conceptos: SB (1189,14 euros); C.S. NO Co (100 euros); PP extra (297,15 euros) y quedando excluidos los conceptos de naturaleza extrasalarial e indemnizatoria: Plus locomocion, Seg. Accidentes CC especial y Salario en especie (circunstancia laboral no discutida). La actora no ha ostentado en la empresa durante el ultimo ano cargos de representacion unitaria de los trabajadores o sindical como miembro del Comite de Empresa en el momento de la decision extintiva. (conformidad de las partes; contractos de las trabajadora con la empresa - bloques documentales n° 27 a 38 del ramo de prueba de la parte actora y con aportacion en bloque documental n° 2 de la empresa; recibos salariales del año 2016 de la actora -bloque documental nº3 del ramo de prueba de la empresa y recibos de salarios de la actora del ano 2015- bloque documentales n°18 a 26 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- La trabajadora ha devengado los siguientes periplos de trabajo con cotizacion de la empresa correspondiente: desde 11 junio 2013 hasta 30 septiembre 2013 (total 112 dias); desde 1 octubre 2013 hasta 30 noviembre 2013 (total 61 dias); desde 1 diciembre 2013 hasta 9 febrero 2014 (total 71 dias); desde 10 febrero 2014 hasta 3 mayo 2015 (total 448 dias); desde el 11 mayo 2015 hasta 15 mayo 2016 (total.371 dias); desde el 28 de mayo 2016 hasta el 30 septiembre 2016 (total 126 dias); tras periodo de percepcion de desempleo desde 1-10-16 hasta 11-11-16 con alta servicios laborales en fecha 12 noviembre 2016 (fecha efectos despido) (total 1 dia). Total dias 1189 dias trabajados segun los periplos indicados en la consulta de las vida laboral ex oficio como Diligencia Final acordada en el PNJ en lapestana de la TGSS (consta en autos - por reproducida).

TERCERO.- La Dirección de la empresa (según declaración del Director del Hotel Sr. Eusebio que firma la carta despido y que declara en el plenario que toma tal decision) se le comunica a la actora en fecha 11 noviembre 2016 con efectos en fecha 12 noviembre 2016 (con firma de recepcion de la actora y con firma de la representante de los trabajadores Sr. Justiniano ), carta de despido disciplinario para con la trabajadora demandante, en base a supuestos incumplimientos muy graves por parte de las misma que la empresa los califica como constitutivos de al amparo del Acuerdo Laboral cle ambito Estatal para el sector de la Hosteleria (ALEH y), por un lado de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas por parte de las trabajadora con negociaciones de comercio o industria por cuenta propia sin expresa autorizacion de la empresa ( art 40 apartado 2°del citado texto convencional aplicable) y robo, hurto o malversacion cometidos en el ambito de la empresa ( art 40 apartado 4°del CC ); entiende la empresa que se ha producido de los hechos alegados y que se dan por reproducidos dada la extension de los mismos y que sucintamente son: venta de productos o bonos sin autorizacion para su regalo, invitacion de consumiciones sin autorizacion, descuadres de caja y venta de productos y canjeo de regalos de fundas nordicas en los terminos expresados en la carta de despido; la empresa entiende que constituyen una merma muy grave de las buena fe contractual que justifica la decision extintiva. La empresa indica en la carta de despido tuvo conocimiento de los supuestos hechas a traves de la queja formulada por la trabajadora Sra.

Adelaida referido a supuesto maltrato psicologico propinado por la actora a la citada trabajadora y fue indicada por aquella trabajadora que la actora estaba realizando regalos a amigos y familiares a cambio de comentarios en Trypadvisor; indica la empresa que tras las .indagaciones oportunas en pasado 17 de septiembre de 2016 verificaron que en el programa de reservas para el spa aparecen reservas anotadas por la Sra. Tamara ' Diana y Enriqueta / Tamara 2 masajes de la vela completo bono regalo; indica la empresa que los bonos regalos confeccionados por la actora, estan escrito con su letra, no haciendose referencia al masaje de la vela que tienen un coste de 80 euros superior al coste que hace referencia al bono que es de 35 euros; indica la empresa que en los bonos tambien figuran dos sesiones de SPA, pero en ningun hace alusion a piscina de flotacion. Alega la empresa que en ningun momento se reservo la piscina de flotacion y se ha revisado la facturacion de los meses de junio, lulio, agosto y septiembre de 2016 e indica la empresa que se ha comprobado que dichos bonos no fueron facturados ni abonados por parte de las clientas ni por la actora que los confecciono. Concluye la empresa que el pasado 17de septiembre las dos dientas disfrutaron del masaje de vela con incluida piscina de flotacion que no aparece reservada ni abonada, siendo regalados por la trabajadora sin el ticket de gratuidad y sin constancia de pagos de los bonos indicados. Indica al empresa que los comentarios de Trypadvisor que estan impresos en la carta de despido, se indican por ambas clientas que nombran a la actora e indican que disfrutaron de masaje de vela y una piscina de flotacion y añade la empresa con insercion en la carta de despido de la publicacion en el muro de facebook de la actora de instantanea de las dientas de foto; entiende la empresa que de tales comentarios se desprende que se hizo una recolecta entre varias madres para realzar este regalo pero la trabajadora no abono al hotel el importe del abono, apropiandose del dinero, entendiendo la empresa, que de forma premeditada la tratado de introducir sus dos comentarios personales positivos en Trypadvisor perjudicando a la empresa economicamente por el dinero sustraido y eticamente con los comentarios no naturales que podrian acarrear al hotel perjuicios en la relacion con el portal Tripadvisor. Indica la empresa que ha comprobado que Enriqueta y Diana son las profesoras de las hijas de la actora. Continua indicando la empresa, que una vez advertidos los hechos relatados, se ha procedido a la revision de otros hechos que han-sido confirmados por parte del personal del SPA; indica y aporta impreso en la carta un comentario escrito por un familiar de la actora, su primo, que tambien tuvo un bono regalo que no fue abonado y en este caso se le facilitaron igualmente dos consumiciones en cafeteria que no fueron abonadas. Indica la empresa que se ha encontrado un nuevo comentario, que no se refleja reserva de piscina de flotacion y se disfruto, con consulta a las demas empleadas del spa, que corroboran dichos regalos a -cambio del comentario en la red social Trypadvisor que esta impreso en la carta.

Continua la empresa indicando, que se cito a las trabajadoras del SPA ( Virtudes , Adelaida , Casilda ) para que aportaran informacion sobre los hechos. Indica la carta, que segun le refieren las citadas trabajadoras, falta dinero en caja, por ejemplo el pasado 14 julio que se celebro una cena de jubilacion de una compañera e indica la carta, que la actora antes de salir le comento a su compañera de turno Virtudes que cogiera 10 euros de la caja para cenar y se los pusiera en el bolso que ya los repondria; al dia siguiente a la Sra.

Adelaida no le cuadraba la caja por ese importe e indica la carta de despido que le pregunto a la actora y la misma contento que no sabia nada de donde podia de:scuadrar, quedando asi sin cuadrar la caja y reponiendose el dinero de una bolsa de dinero que se ha encontrado debajo de la caja de seguridad donde se guarda el dinero del SPA, y al preguntar a las companeras de trabajo por la procedencia del dinero ellas alegan que son sobrantes y que lo usan para cuadrar cuando falta en las cajas. Indica la empresa que con respecto a los continuos descuadres de caja, es indicado otro incidente por la Sra. Virtudes , a principios de septiembre que en una ocasion faltaron 95 euros y tuvieron que reponer el dinero por indicacion de la actora y al protestar la Sra. Virtudes , la actora les reembolso la cantidad de 30 euros a cada trabajadora de la propia caja, o apreciandose descuadre alguno en el arqueo nocturno. La carta de despido indica a continuacion, que se cita a la comercial de la casa Germaine de Capucci, la Sra. Nieves , que informa a la empresa que existe un incentivo de compras para las empresas, en compras superiores a 250 euros y se otorgan puntos canjeables por regalos, no siendo comunicado dicho incentivo a la direccion del Hotel ni por parte del comercial ni por la actora que era la persona encargada de tales temas. La empresa indica y aporta impresos una serie de correos en los cuales la actora solicita dichos regalos que son unas fundas nordicas, siendo los puntos que se otorgan como cisnes e indica la empresa que en loscorreos se puede observar como los reclama y tambien pregunta por cual es el importe de la factura; presupone la empresa, que para llegar al minimo y poder obtener los puntos necesarios para canjear los regalos como las fundas nordicas que nunca han aparecido en el hotel y tras conversacion con Virtudes admite que se llevaron a casa la misma y la actora. Indica la empresa que en una de las conversaciones surgio la circunstancia que se estaban vendiendo muestras a precio economico a una de las personas a las que se le vendio fue el animador del hotel, Sr.

Epifanio , al que se le han vendido cremas de muestras por importes inferiores a la de la venta al publico sin facturarse ni entregar ticket alguno, indicando la empresa que tal y como corrobora la Sra. Virtudes .

Indica la carta de despido que tras hablar con Sr. Epifanio indica que la actora le decia que podia vender cremas y que como muestras se las podia dejar muy baratas y por ello el Sr. Epifanio las compro sin pedir ticket ni recibo, dada la confianza que tenia en la actor. Indica la carta de despido que el Sr. Epifanio y como se ha comprobado que eso productos no se hubieren facturado quedandose con el dinero la actora. (carta de despido - por reproducida - bloque documental n°1 del ramo de prueba de la empresa y aportada con la demanda por la actora)

CUARTO.- La empresa ha aportado en su ramo de prueba la siguiente documentacion que fue indicada e impresa en la carta de despido que es objeto de impugnacion de su valor probatorio por la representacion procesal de la parte actora: -bono SPA de Enriqueta y Diana ; pantallazos del programa de reservas; los comentarios indicados en la red social Facebook y el Trypadvisor y listado precios SPA (bloque documental n° 4 del ramo de prueba de la empresa) -comentarios en Trypadvisor del Sr. Sixto , fotografia decertificado de ventas de SPA con fecha 3 septiembre 2016, fotografias de bonos invitaciones consumiciones en bar, cometarios en whatsapp de la actora y el comentario en Tiypadvisor del Sr. Sixto (bloque documental n°5 del ramo de prueba de la empresa) -comentarios sobre supuesto dinero sobrante en caja (20 euros) que constan en pantallazo aportada sin fecha de tales comentarios ni indicacion de interlocutor concreto (bloque documental n°6 del ramo de prueba de la empresa) -certificado de las comercial de la empresa Germaine de Capuccini Sra. Nieves y aportacion del programa de fidelizacion (bloque documental n°7 del ramo de prueba de la empresa) -Se aporta carta de sancion de suspension de empleo y sueldo de 16 dias de duracion a la trabajadora Sra. Virtudes con fecha 17 de agosto 2016 y documentacion dela citada sancion disciplinaria (bloque documental n°8 delramo de prueba de la empresa) -Se aporta presunta relacion de ventas e ingresos del Departamento SPA de junio, julio, agosto y septiembre de 2016 que es analizada por el propio Director del Hotel Sr. Arsenio y qup indica el citado que ha depuesto como testigo en el plenario (peticionado en demanda como interrogatorio de parte por persona conocedora de los hechos) que no consta la entrada alguna de correspondiente al tratamiento realizado el 17 de septiembre 2016 (bloque documental n°9 del ramo de prueba del hotel) -Se aportan ejemplares de certificados de bonos emitidos por responsable jefe de recepcion del hotel (Sr. Florencio ) con escrito certificado durante septiembre/16 de validacion del mismo por tres motivos (clientes con estancia larga de mas de 7 dias, alojados en suite familiar o panoramica, habitaciones acabadas en 22-23-24 y 19 por motivos de instalaciones diferentes al resto de habitaciones) sin ratificacion no propuesta por la parte demandada de tales documentos en el plenario por el citado Sr. Florencio (bloque documental n°10 del ramo de prueba de la empresa)

QUINTO.- El departamento de SPA de la cadena hotelera cuenta con un programa informatico denominado BACUS que registra y controla la emision de tickets cuya central esta en Benidorm (declaracion del Sr. Arsenio ) -La decision disciplinaria fue tomada por el Director del Hotel, Sr Arsenio -Como hecho no indicado en la carta de despido y no acreditado, el Sr. Arsenio indica en su declaracion, que la actora reconocio los hechos contenidos en la carta al citado estando presente un miembro del Comite de Empresa y no admitio los supuestos hechos indicado en la carta en relacion a las dos madres dientas del hotel y el del familiar indicado Sr Sixto (declaracion del Sr. Arsenio ) -Las 4 trabajadoras que integraban el departamento de SPA ostentan facultades para poder ingresar cantidades de dinero en la caja de caudales del hotel (declaracion del Sr Arsenio )

SEXTO.- La trabajadora temporal del establecimiento hotelero demandado, Sra. Adelaida , conoce el contenido de la carta de despido por comunicacion del Director del Hotel,y que emito una queja contra la Sra. Tamara por supuesto maltrato psicologico (declaracion testifical de la Sra. Adelaida ) '-La citada testigo no ha presenciado materialmente ni de forma directa que la trabajadora demandante ( Tamara ) regalara bono de SPA ni que se apropiara del dinero de tales servicios (declaracion testifical de la Sra. Adelaida ) habitual que haya descuadres de caja por error en los cobros de los servicios a hora confeccionar la caja cada dia (declaracion testifical de la Sra.

Adelaida ) -La compra de cremas o productos similares no es una actuacion aislada, sino que companeros de la plantilla del Hotel han comprado tales productos a los precios inferiores ofertados y siendo comprador habitual de las mismas el animador del Hotel el Sr. Epifanio (declaracion testifical de la Sra. Adelaida ).

SEPTIMO.- Las cremas o productos 'tester', no se indicaba su prohibicion a la venta, siendo adquirido por el Sr Epifanio y otros companeros de trabajo tales productos, que eran vendidos no solo por Tamara ,, tambien era vendidos por la Sra. Virtudes (declaracion testifical del Sr. Epifanio ). OCTAVO.- La Sra.

Gabriela que ha depuesto en el ,plenario como testigo, fue Jefe de Recepcion del Hotel durante 18 anos (hasta el 1 mayo 2016), actualmente no tiene relacion laboral con la empresa, siendo objeto de despido que fue reconocido improcedente con abono de la indemnizacion de 40.000 euros (declaracion testifical de la Sra.

Gabriela ). -Era una practica habitual y tolerada por la empresa el regalo de bonos a clientes para potenciar buenas referencias en la pagina Trypadvisor y evitar posibles quejas o reclamaciones negativas (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) -En ocasiones la empresa ha potenciado que se exhorte o se pida a los clientes que realicen comentarios favorables en la pagina especializada Trypadvisor (declaracion testifical de la Sra.

Gabriela ) -Ante los posibles errores de los departamentos del Hotel con faoultades de cobro de servicios era habitual para evitar los descuadres que en la bolsa o aportado que constaban las propinas a los trabajadores era en su caso dedicados a cubrir los eventuales descuadres (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) - Cada dia el trabajador que cierra el turno correspondiente debe realizar un arqueo diario de caja incluido el departamento de SPA. En el turno de noche se vuelve a realizar un huevo arqueo de caja. Es depositada la caja del turno del determinado dia en la caja fuerte general del Hotel, al que tienen acceso los 4 miembros del departamento de SPA que trabajan como esteticistas. Si existe alguna anomalia en los 2 arqueos diarios debe ser comunicado mediante mail al Subdirectdr o al propio Director del Hotel (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) -Era habitual la compra de cremas o productos similares del SPA, siendo incluso adquirido por la propia Subdirectora y por la propia ex Jefa de Recepcion, Sra. Gabriela (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) -Existen ordenes .del Director del Hotel que si habia una reclamacion o eventual queja de clientes del hotel, no se le cobrara las consumiciones de bebidas del restaurante (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) -Los bonos-spa regalo era habitualmente firmados para clientes que han utilizado la suite o estancias de mas de 5 noches en el hotel (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) -El Jefe de Recepcion del Hotel (hasta mayo del ano pasado la Sra. Gabriela ) como la encargada del departamento de SPA (Sra.

Tamara ) ostentaba capacidad para poder regalar bonos SPA (declaracion testifical de la Sra. Gabriela ) NOVENO.- Presentada demanda de conciliacion ante el SMAC el dia 24 de noviembre de 2016, este se celebro eldia 14 de diciembre de 2016 con el resultado de sin avenencia. El dia 24 de noviembre de 2016 se presento demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, siendo repartido al presente Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte BAYREN SA, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Tamara interpone su día demanda contra la empresa BAYREN SA en ejercicio de acción de despido solicitando que se declare la improcedencia del despido de fecha 12-11-16.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando la improcedencia del despido , y frente a dicha Sentencia se alza la empresa recurriéndola en suplicación y solicitando que tras estimarse el recurso se revoque la Sentencia de instancia y se dicte una nueva por la que se desestime la demanda y se declare procedente el despido disciplinario de fecha 12-11-16. La actora por su parte impugna el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente tras realizar una exposición con cuestiones previas que lo que son es alegaciones de parte que no pueden formar parte del recurso de suplicación que debe sujetarse a los motivos recogidos en la Ley, formula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) LRJS destinado a revisar los hechos declarados probados.

Así en primer lugar interesa la revisión del hecho probado tercero a fin de que se adicione al segundo párrafo del mismo el texto que se recoge al folio 5 del escrito de recurso en distinto color, y ello en los términos recogidos en tal escrito de recurso que se reproduce. En tal hecho probado tercero lo que recoge la Sentencia es el contenido de la Carta de despido exponiendo en el primer párrafo las imputaciones sustanciales que se realizan en la misma y detallando en el resto de los párrafos los distintos hechos referidos por la empresa en la carta de despido, haciéndose constar en el párrafo final que se da por reproducida la carta de despido que obra en el bloque documental 1 del ramo de prueba de la empresa y aportada con la demanda por la actora. En consecuencia, dado que la Sentencia lo que expone son los hechos sustanciales imputados por la empresa, pero da por reproducida la carta de despido, debe estarse al tenor literal de la misma y no estimamos necesario reflejar el texto de la carta que pretende la empresa pues además dicho texto hace referencia a una de las pruebas aportadas por la empresa en el acto de juicio que se refleja en uno de los hechos probados de la Sentencia y que es valorada en la Sentencia.

Se interesa además la revisión del hecho probado quinto, en concreto del primer párrafo del mismo que considera debe quedar redactado de la siguiente forma, manteniéndose los demás párrafos de tal hecho probado: '

QUINTO.- El departamento de SPA de la cadena hotelera cuenta con un programa informático denominado BACUS que registra y controla la emisión de tickets cuya central está en Benidorm (declaración del Sr. Arsenio ). Consta acreditado que obtenido de este programa es el listado aportado por el Hotel en su documento 9 (folios 110 a 270) y reconocido en el acto de la vista, que contiene la cuenta contable del SPA del Hotel Bayren correspondiente a los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre del 2016. En dicha certificación habiéndose informado todos los artículos y tratamientos que han sido vendidos/ingresados- según datos anexados- no consta entrada alguna correspondiente a las Sras. Enriqueta y Diana . La decisión disciplinaria fue tomada por el Director del Hotel Sr. Arsenio .' Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 22-9-2014 (RJ 2014, 5753) , rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS (RCL 2011, 1845) . En este caso la parte recurrente funda la revisión interesada en el documento 9 de la empresa y como indica el Tribunal Supremo en la resolución de 23-9-14 (Rec 231/2013), la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba correspondía al Magistrado y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente. La Sentencia de instancia señala al efecto sobre el referido documento 9 que 'la empresa ha aportado una presunta relación de ventas e ingresos del Departamento de Spa de Junio, Julio, Agosto y septiembre de 2016 que es analizada por el propio Director del Hotel Sr. Arsenio y que indica el citado que ha depuesto como testigo en el plenario, siendo en efecto peticionado en demanda como interrogatorio de parte por persona conocedora de los hechos, que no consta la entrada alguna de correspondiente al tratamiento realizado el 17 de septiembre 2016, no gozando de las nociones de credibilidad suficiente a juicio de este Juzgador, dada la condición interesada del Sr. Eusebio y no siendo aportados los certificados o protocolos del sistema reconocido de computación de tickets y sin aportación de pericia que aporte tales máximas de experiencia ni práctica de otros medios admitidos en Derecho que permitan poder acreditar el hecho negativo que pretendía acreditar la empresa con tales documentos aportados en juicio y la declaración del Director del Hotel certificada del análisis de tales documentos expresamente impugnada por la parte actora.' De este modo el Juzgador a quo ya ha valorado el documento 9 alegado por la recurrente considerando que la ratificación del mismo por el Director del Hotel que es el que adopta la decisión extintiva, no acredita la veracidad de tal documento dudando de la credibilidad de sus manifestaciones al tratarse de una parte interesada en tal decisión extintiva, y como no se aporta una pericial u otra certificación que acredite el hecho negativo que quiere demostrar, con la sola aportación de dicho documento entiende no acreditados los extremos que pretende la empresa. En consecuencia la Sentencia valora ya tal documento si bien en sentido diferente al que pretende la parte recurrente y como lo hace con arreglo a las reglas de la sana crítica fundamentando la razón por la que no considera el mismo fiable, debe prevalecer tal valoración frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente. Por ello no podemos acceder a la revisión interesada.

Propone además la parte demandada la revisión del hecho probado séptimo interesando la siguiente redacción: ' SÉPTIMO.- Consta acreditado que tanto la Sra. Tamara como responsable del Spa y la Sra.

Virtudes (trabajadora también sancionada) vendían las cremas o productos 'tester'. Que el Sr. Epifanio y otros compañeros de trabajo adquirían tales productos (declaración testifical del SR. Epifanio ). No les entregaba resguardo o tiquet, ni aparece en la contabilidad programada BACUS.' Señala la parte recurrente que es un hecho notorio que los productos tester o de prueba no se pueden vender al público pues son productos o materiales que se entregan por el proveedor para publicitar o promocionar los mismos, y con independencia de si tal hecho debe o no considerarse notorio, lo cierto es que la redacción que pretende no es que se refleje tal imposibilidad de venta de tales productos tester sino que la actora y otra trabajadora los vendían y no se entregaba resguardo o tiquet y no aparecían en la contabilidad, y como la venta de tales productos ya se hace constar en el hecho probado séptimo, no es necesario volver a reflejar tal extremo, y no podemos acceder a consignar el hecho negativo que se quiere señalar en cuanto a la falta de consignación en la contabilidad pues tal hecho no puede considerarse notorio y debía apoyarse la demandada en documento o pericia alguna que así lo reflejase. Por otro lado frente a la notoriedad alegada por la parte recurrente la Sentencia de instancia valora la testifical practicada considerando que de la misma se desprende que no existía prohibición de la venta de tales productos 'tester' que eran adquiridos por el Sr. Epifanio y otros compañeros de trabajo, debiendo prevalecer tal valoración del Magistrado de Instancia frente a la argumentación y apreciación subjetiva de la parte recurrente.

En relación al hecho probado octavo lo que pretende la parte recurrente es que se adicionen al mismo determinadas frases que aparecen en color verde y que se dan por reproducidas, valorando para ello las testificales practicadas, así en concreto la de la Sra. Gabriela , de forma diferente a la realizada por el Magistrado de Instancia. Para ello sería preciso realizar una nueva valoración de tal prueba testifical que no es hábil a efectos revisorios como así lo viene señalando la Jurisprudencia y se desprende del artículo 193 b) LRJS . En todo caso en relación a tal hecho imputado en la carta de despido, así el supuesto regalo de bono supuestamente anotado por la actora en favor de clientas que tenían relación de amistad con ella no siendo supuestamente abonados tales servicios y ello en favor de los comentarios de las clientas en Trypadvisor y apropiándose la actora del dinero objeto de recolecta, señala la Sentencia que no han quedado acreditados tales hechos pues no se ha citado a tales clientas para que declaren si disfrutaron de tales servicios que la empresa dice no aparecían en el programa de gestión de reservas, señalando que no se acreditado tampoco si el bono fue regalado en todo o en parte ni si las Sras. Enriqueta y Diana son las profesoras de sus hijas, ni la recolecta de dinero entre las madres dada la ausencia de proposición de testificales para acreditar tales hechos. Por ello, dada la argumentación de la Sentencia carece de trascendencia para alterar el fallo de la Sentencia la revisión pretendida y no podemos acceder a la pretensión interesada.

Finalmente se interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo con el siguiente tenor: ' Consta acreditado que las Sras. Enriqueta y Diana utilizaron un Bono Spa, que no estuvieron alojadas en el Hotel, no eran clientes y que no consta en la contabilidad el ingreso del dinero de dicho bono regalo. Que los bono regalo se han de pagar por la persona que los adquiere y se lo puede reglar a otra para que los disfrute. Estos bonos regalo son distintos a los bonos que puede regalar u obsequiar el hotel a los clientes que usan las suites o están alojados más de 7 días u ocupan las habitaciones acabadas en 22-23-24 y 19 (interiores sin vistas). Consta acreditado igualmente que disfrutaron del spa, masaje de la vela y piscina de flotación, que tampoco coincide con lo 'reservado' siendo el coste de 240 Euros, frente a los 130 euros que supondría lo anotado en el bono.' Apoyando tal revisión no cita la parte recurrente documento o pericia alguna, mencionando solo nuevamente el documento 9 aportado por la empresa que ya hemos señalado ha sido valorado por la Sentencia de instancia llegando a unas conclusiones diferentes a las pretendidas por los argumentos que se exponen en la fundamentación jurídica realizándose tal valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Derivado de ello no podemos acceder tampoco a esta revisión.

Debe tenerse en cuenta que con arreglo a reiterada Jurisprudencia, cuando lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplir la parte recurrente con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas: 1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica, 2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente : 1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no han sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica.

De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 (RJ 1996, 5774) ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS (RCL 2011, 1845) , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001,1892) ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 (RJ 1990, 4341) ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 (RJ 1990 , 8543) , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 (RJ 1985, 5697 ) o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET (RCL 2015, 1654) ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET (RCL 2015, 1654) ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 (RJ 1993, 7838) ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS (RCL 2011, 1845) vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

7) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS (RCL 2011, 1845) ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

8) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

9) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Partiendo de tales consideraciones debemos rechazar las alegaciones formuladas en el escrito de recurso a partir del folio 13 del mismo argumentando que pese a la impugnación de los documentos por la parte actora la Sentencia no ha aplicado el artículo 326 LEC , pues no se alegó la falsedad de los mismos, ya que aun cuando no se alegara la falsedad de los mismos, no se reconoció su contenido en cuanto a los extremos que pretendían acreditar y como la Sentencia afirma que ante la falta de reconocimiento de tales documentos, en especial el citado documento 9 citado de forma reiterada por la parte recurrente, no aporta la empresa prueba que acredite la realidad del contenido del mismo y que los extremos recogidos en el mismo son ciertos en el sentido negativo que la empresa pretende acreditar, no se vulnera el precepto citado, siendo facultad del Magistrado de Instancia la de valorar la prueba practicada con arreglo al artículo 97 LRJS , a cuya valoración debe estarse siempre y cuando la misma se ajuste a las reglas de la sana crítica y como en este caso no se ha acreditado que el documento 9 citado por la recurrente fuera el Director del Hotel que firma el mismo y que acudió a ratificarlo el que lo extrajera del programa informático, pues la central de la que se extrae se encuentra en Benidorm y el referido Director no presta servicios en tal localidad, tal valoración se ajusta a las reglas de la sana crítica y debe prevalecer sobre la más subjetiva e interesada de la parte recurrente. En cuanto a la prueba testifical, como hemos señalado no es hábil a efectos revisorios por lo que no podemos atender las alegaciones del recurso al efecto, ya que además en todo caso la Sentencia argumenta motivadamente porqué entiende que las declaraciones del director no pueden servir por sí solas para acreditar los extremos de la carta de despido, puesto que fue la persona que adopta la decisión extintiva en nombre de la empresa y su condición es más bien con arreglo al artículo 91 LRJS la de parte en el procedimiento. Respecto de los demás testigos también argumenta de forma motivada la razón por la que a la vista de las mismas considera probados o no determinados extremos que refleja en los hechos probados, señalando así en cuanto a la Sra. Gabriela que ha prestado servicios en la empresa durante muchos años, y sin que se revele una enemistad manifiesta que no puede darse por supuesta por el hecho de que haya sido despedida unos meses antes pues su despido fue reconocido como improcedente e indemnizado y no constan los hechos por los que fue despedida. Finalmente la parte recurrente entiende acreditado el regalo del bono a las Sras. Enriqueta y Diana por las manifestaciones vertidas en la red social, pero sin embargo la Sentencia argumenta que tales señoras no fueron citadas como testigos a fin de corroborar las manifestaciones vertidas en la red social, siendo tales manifestaciones vertidas en la red social una testifical impropia que debe ratificarse en el acto de juicio y cuya valoración en todo caso corresponde al Juzgador a quo y en este caso ni tan siquiera se propuso la oportuna testifical para ratificar las manifestaciones vertidas en la red social. Debemos por ello desestimar las alegaciones formuladas en este primer motivo de recurso manteniendo inalterado el relato fáctico.



TERCERO.- Se insta asimismo el recuso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS alegando la infracción del artículo 40-2, 40-4 y 41 del Acuerdo Laboral estatal del Sector de Hostelería que tipifica como muy graves ' el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones, así como el trato ...o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización', el 'robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa', así como del artículo 54-2 d) en relación con el artículo 5 a ) y 20-2 E.T y la Jurisprudencia al respecto.

A la vista del relato fáctico y de la carta de despido obrante en los autos a la que se remite la Sentencia, podemos extraer sustancialmente los siguientes hechos imputados a la actora en la carta de despido: En primer término se le imputa que dos clientas disfrutaron el día 17 de septiembre por habérselo regalado la actora sin el correspondiente tique de gratuidad dos sesiones de piscina de flotación y el upgrade de masaje de la vela sobre el masaje normal, recibiendo a cambio de estos regalos comentarios favorable a la actora en Trypadvisor. Se afirma además en relación a tal hecho que de los comentarios colgados en la red social Facebook se desprende que se hizo una recolecta entre varias madres para realizar este regalo pero que la actora nunca abonó al hotel el importe del bono apropiándose así del dinero, y perjudicando a la empresa con los comentarios 'no naturales' colgados en la red social que podrían acarrear perjuicios a la empresa como retirar al Hotel del Trypadvisor. Se añade además que la clientas que utilizaron tales servicios son las profesoras de sus hijas.

Se le imputa también haber regalado un bono no abonado por la actora, a su primo que realizó también un comentario favorable hacia la actora en Trypadvisor y al que se le facilitaron dos consumiciones adicionales en cafetería tampoco abonadas.

Además se recoge en la carta de despido que han comprobado la existencia de continuos descuadres en la caja, comentando en concreto hechos sucedidos el 14 de Julio en el que se cogió de la caja 10 euros para una cena, reponiéndose luego el descuadre con el dinero de una bolsa con dinero que se ha encontrado debajo de la caja de seguridad donde se guarda el dinero del Spa, y otro incidente a principios de septiembre en el que se produjo un descuadre de 95 euros, que las trabajadoras tuvieron que reponer el dinero por indicación suya y que al protestar la actora les reembolsó 30 euros a cada trabajadora de la caja, no apareciendo sin embargo descuadre alguno en el arqueo nocturno.

Otra de las imputaciones recogidas en la carta de despido es que la comercial de la casa Germaine de Capuccini, les informa de un incentivo de compra para las empresas cuando se superan los 250 euros otorgándose puntos canjeables por regalos y que dicho incentivo no fue nunca comunicado a la dirección del hotel ni por la comercial ni por la actora, siendo la demandante la que canjea los puntos por regalos que en concreto eran una funda nórdicas, que nunca han aparecido en el hotel y la trabajadora Virtudes reconoce que se las llevaron la actora y ella.

Finalmente se le imputa la venta de muestras a precio económico, en concreto a una de las personas a las que se vendió fue al animador del hotel Sr. Epifanio , vendiéndose las cremas a precios inferiores al de venta al público sin facturarse ni entregarse ticket de compra y quedándose la actora con el dinero.

En relación a tales hechos imputados y la comisión o no de los mismos debe estarse al relato fáctico de la Sentencia junto con las afirmaciones que con valor fáctico se realizan en los fundamentos de derecho, al no haberse admitido las revisiones interesadas en el anterior motivo de recurso, y partiendo de lo que se declara probado en la Sentencia, en cuanto a la primera imputación realizada, no existe dato alguno a partir del cual pueda concluirse que la actora regaló un bono a dos clientas, Enriqueta y Diana , menos aún que las mismas sean las profesoras de sus hijas y tampoco consta que hubiera una recolecta de dinero por las madres que se entregara a los fines de utilizar el bono de Spa y que luego se apropiara de tal dinero la actora. La Sentencia ha valorado la prueba practicada concluyendo que no se aporta prueba suficiente de tales hechos, siendo relevante que no se aporta la testifical de las citadas clientas y que no se aportan los tickets de los servicios realizados en el día referido en la carta de despido ni tampoco una pericial contable que acredite la falta de reflejo de tales servicios en la contabilidad de la empresa, considerando con arreglo a las reglas de la sana crítica que el certificado emitido por el Director del Hotel que es el que procede a acordar la decisión extintiva no es suficiente para acreditar tales hechos pues además como afirma el relato fáctico, la empresa cuenta con un programa informático denominado Bacus que registra y controla la emisión de tickets cuya central está en Benidorm y no el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora y el Director del Hotel. De este modo no se acredita la entrega por la actora del bono de Spa a dos clientas que además según la carta habrían consumido servicios incluso distintos y más allá del bono, ni tampoco la apropiación del importe del bono por parte de la actora y no podemos entender cometidos tales hechos por la demandante a fin de poder valorar si los mismos constituyen o no un incumplimiento contractual grave sancionable con el despido. Lo mismo sucede con los incumplimientos referidos a una invitación al primo de la actora, no constando ni si el citado cliente era el primo de la actora ni si efectivamente la actora le regaló un bono y además una consumición en el restaurante y además en todo caso señala la Sentencia en la fundamentación y con valor fáctico que 'existen órdenes del Director del Hotel, que si había una reclamación o eventual queja de clientes de hotel, no se les cobrara las consumiciones de bebidas del restaurante.'. Por otro lado la Sentencia considera probado que era una práctica habitual y tolerada por la empresa el regalo de bonos a clientes para potenciar buenas referencias en la página Trypadvisor y evitar posibles quejas o reclamaciones negativas y que la empresa ha potenciado que se exhorte o se pida a los clientes que realicen comentarios favorables en la página Typadvisor, de manera que en todo caso aunque se acreditara el regalo de tal bono a cambio de comentarios positivos, lo que según la Sentencia ni siquiera se acredita y no se ha realizado alteración fáctica que pueda llevar a una conclusión diferente, se trataría de una conducta tolerada por la empresa y respecto de la cual ninguna advertencia o requerimiento de abstenerse de la misma se había realizado por la empresa, de manera que no podría constituir la infracción muy grave imputada por la empresa.

En cuanto a los descuadres de dinero de la caja a los que se refiere la carta de despido, la Sentencia considera probado a la vista de la testifical de la Sra. Gabriela que era habitual para evitar los descuadres que en bolsa o apartado en el que constaban las propinas a los trabajadores se dedicaran a cubrir los eventuales descuadres y además considera probado que el proceso de cuadre de caja era muy riguroso por lo que en caso de alguna irregularidad se habría detectado. En todo caso partiendo del hecho de que era habitual que se produjeran descuadres y que no existe prueba alguna de que la demandante se apropiara de algún dinero de la caja o de que realizara algún tipo de irregularidad en tal proceso de cuadre de la caja, no se podría imputar conducta alguna a la trabajadora en relación a tal hecho que pudiera servir para justificar la máxima sanción impuesta a la empresa como es el despido.

Respecto de la apropiación por la actora y otra trabajadora, la Sra. Virtudes , de fundas nórdicas y otro objetos que se canjeaban como incentivos por la firma Germaine de Capuccini, la Sentencia sólo refiere en el relato fáctico la existencia de un programa de fidelización con la referida firma, pero puesto que no se aporta la testifical de la Sra. Virtudes que según la carta de despido reconoció haberse llevado junto con la actora tales regalos, no considera acreditada la apropiación de los regalos por parte de la actora, no existiendo así datos para poder atribuir tal imputación a la actora.

La última imputación realizada en la carta de despido es la referida a la venta de cremas o productos 'tester', recogiendo al respecto los hechos probados que no se indicaba su prohibición a la venta, siendo adquiridos por el Sr. Epifanio y otros compañeros de trabajo que eran vendidos por la actora y también por la Sra. Virtudes , afirmándose igualmente con valor fáctico a la vista de la declaración testifical de la Sra. Gabriela que era una práctica habitual y tolerada la compra de tales cremas o productos similares del SPA siendo incluso adquiridos por la propia Subdirectora y por la propia ex Jefa de recepción. En todo caso más allá de la referida venta de tales productos por la actora, como se declara probado en la Sentencia, nada consta sobre el destino del importe que se percibía por tal venta, no existiendo dato alguno en los hechos probados o en el relato fáctico del que pueda deducirse que el importe de la venta se lo quedara la actora y su compañera, con desconocimiento de la empresa, siendo precisamente lo que se imputa en la carta de despido no tanto la venta de tales productos tester, que como refleja la Sentencia no había la empresa prohibido su venta, sino la falta de entrega de ticket y reflejo de la venta en la facturación de la empresa y como nada se refleja en el relato fáctico al respecto, no podemos imputar a la actora la apropiación de la venta de tales productos, venta que por otro lado parece que era una práctica habitual y tolerada en la empresa pue incluso la Subdirectora compraba tales productos. En este sentido es conocida la doctrina jurisprudencial sobre los llamados «actos de tolerancia», es decir usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y aún debe corregirlos y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema, degradando sin duda tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a una infracción contractual ( STS de 20 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5857). Consolidada doctrina del Tribunal Supremo ha calificado como constitutivos de un ejercicio abusivo de las facultades disciplinarias y contrario a las exigencias de buena fe que debe presidir la relación de trabajo que determina la improcedencia del despido, aquellos supuestos en que las faltas laborales que se imputan al trabajador como justificativas del mismo, eran una situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que suponía un régimen de tolerancia por parte de la empleadora, constitutiva de un 'uso de empresa' que iba más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente -sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación' ( SSTS 31 de mayo de 1984 (RJ 1984, 3101 ) y de 20 de enero de 1987 , 24 de Septiembre de 1990 (RJ 1990, 7040 ) y 20 de Febrero de 1991 ), pues aunque la tolerancia no genera un derecho a ser incumplidor, no justifica la sanción de despido apoyada en actos realizados en dicho clima de condescendencia y permisividad y dentro del margen de la misma. ( SSTS 20 de julio de 1988 (RJ 1988, 6207 ) y 2 de enero de 1991 (RJ 1991, 44) . Esto es lo que sucede en este caso tanto con las ventas de cremas o productos 'tester', pues no se indicaba por la empresa su prohibición a la venta y era una práctica habitual la venta de tales productos a compañero de trabajo a precios inferiores, como con los regalos de bonos a clientes para potenciar buenas referencias en la página Trypadvisor y evitar quejas o reclamaciones negativas. Tal práctica habitual en la empresa debe ponerse en relación con los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia para que proceda adoptar la decisión extintiva con arreglo a lo previsto en el artículo 54-2 d) E.T ., ponderando así las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que podrán tener incidencia en la calificación de los hechos atendida la gravedad objetiva de la conducta imputada. En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET (RCL 1995, 997) , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios ( S 19/07/10, Rec. 2.643/09 (RJ 2010, 7126) ): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador'. Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) (RJ 2004, 1500) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

En todo caso en el presente supuesto, ante la falta de prueba de los hechos imputados en la carta de despido en los términos en los que aparecen referidos en la misma, cuya acreditación incumbe a la empresa que procede a adoptar la decisión extintiva frente al trabajador, tal y como así lo refleja el artículo 105 LRJS , no podemos advertir las infracciones denunciadas en el escrito de recurso y conforme a la argumentación expuesta en la Sentencia de instancia debemos confirmar la misma con la consiguiente desestimación del recurso formulado.



CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa BAYREN SA contra la sentencia de fecha veintiocho de Febrero del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de Valencia , en autos número 958/2016 seguidos a instancias de Dª. Tamara frente a la empresa recurrente sobre DESPIDO, debemos de confirmar dicha Sentencia en su integridad.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros por el concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1416 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.