Sentencia SOCIAL Nº 1991/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1787/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1787/2019

NIG PV 48.04.4-18/011134

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0011134

SENTENCIA N.º: 1991/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gustavo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de julio de 2019, dictada en proceso núm. 1055/2018 sobre IAC, y entablado por Gustavo frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-D. Gustavo, tiene como profesión habitual la de limpiador de residuos, en la empresa DITECSA que se ocupa de la gestión integral de residuos industriales tóxicos y no tóxicos. El trabajador se encuentra en desempleo desde el 2.2.17 estando actualmente cobrando el subsidio de desempleo

La base reguladora de la IPT y la IPA asciende a 1.657,41 euros, siendo la fecha de efectos el 26.10.18, sin perjuicio de la incompatibilidad de prestaciones

SEGUNDO.-A fecha del reconocimiento del EVI presentaba las siguientes patologías:

INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

N° de Expediente: NUM001

N° Colegiado: NUM002

Médico: Tania

1. DATOS DEL TRABAJADOR

Apellidos y Nombre

Gustavo

DNI/NIE

NUM003 Fecha Nacimiento

NUM000/1971 Régimen

REGIMEN GENERALProcedencia

INSTANCIA DE PARTEProfesión

7111.01-EncofradoresFecha BajaContingencia

ENFERMEDAD COMUN

4. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:13-MIALGIA Y MIOSITIS NO ESPECIFICADO- FIBROMIALGIA

2. DIAGNÓSTICO

Fibromialgia de reciente D°.Dolor axial tensional.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Varón 47 años. Encofrador-Limpieza reactores ( en desempleo). Valoración IP a instancia de parte. Denegada IP ( 2007 y 2009).P: -HTA.

--Hipotiroidiso

--subdínico

-Esteatosis

hepática.

--Cervicoartrosis y cefalea tensional. -Protrusión (fiscal L5-S1. -SAHS en tto con CPAP desde 2005.

--S túnelcarpiano derecho IQ.-S

--túnel carpiano izquierdo.

--3° dedo mano derecha en resorte IQ.

--Déficit vitamina D.

Afectación actual:

-Fibromialgia de reciente D°.Dolor axial tensional.

Ha recibido tto médico y RH. En control por reumatología ( citas cada 3 meses). También fue valorado por

psiquiatría.

EF ( 19/10/18):

Refiere artralgias generalizadas, astenia...

Marcha autónoma no claudicante. Hace P/T , AM y cuclillas.

EEII: No amiotrofias. Fuerza 5/5. Lassegue (-) bilateral.

Movilidad de columna cervical conservada. Movilidad de hombros , codos , muñecas y manos conservada. No

amiotrofias EESS.

Informe Reumatología Osakidetza, Dra Blanca (22/03/18):

ID: STC bilateral leve

Cervicoartrosis con cervicalgia tensional. Dolor axial tensional. S de Fibromialgia.

Informe Trauma H San Eloy Dra Celia (18/11/16): RMN dic 2015: Cervical: Protrusión no oclusiva C5-C6 ,

C6-C7 y C7-T1,

Dorsal: Sin hallazgos de valor patológico.

Lumbar: Protrusión dorsocentral no oclusiva L5-S1.

Sacroilíacas: sin hallazgos de valor patológico.

EMG EEII:normal.

Informe psiquiatría CSM Barakaldo Dra Emilia ( 17/07/18): Ausencia de trastorno mental.

Tto actual: Amlodipino/Valsartan. Hidroferol. Omeprazol. Ibuprofeno. Sintonal.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

Ha recibido tto médico y RH. En control por reumatología ( citas cada 3 meses). También fue valorado por psiquiatría.Tto actual: Amlodipino/Valsartan. Hidroferol. Omeprazol. Ibuprofeno, Sintonal.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

Artralgias generalizadas, astenia.Marcha autónoma no claudicante. Hace P/T , AM y cuclillas.EEII:No arniotrofias.Fuerza 5/5.Lassegue(-)bilateral.Movilidad columna cervical conservada. Movilidad de hombros,codos,muñecas y manos conservada. No amiotrofias EESS.

EL MÉDICO INSPECTOR

Tania, COLEGIADO: NUM002

En BIZKAIA, a 19 de Octubre de 2018

TERCERO.-Acude a consultas en julio de 2018 por clínica afectiva y tras alguna consulta se pauta alta. Acvude nuevamente n abril de 2019 por frustración e irritabilidad, encontrtándose demotivado por dolores axiales. Se le diagnostica de trastorno adaptativo.

La gammagrafía practicada es normal

En enero de 2019 se establece como diagnostico un STC bilateral leve, cervicalgia tensional, dolor axial tensional y síndrome de fibromialgia que no trata con analgésicos. Se pauta Zytram y paracetamol si dolor. No hay signos infalmatorios

QUINTO.-Por resolución del INSS de 31.10.18 se le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente. Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 27.11.8.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D Gustavo, frente al INSS, y la TGSS, ABSOLVIENDO a los mismos y confirmando las resoluciones administrativas que deniegan el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado directo de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común y subsidiariamente la total, para la categoría profesional de limpiador de residuos en desempleo, aún cuando con anterioridad ha realizado actividades de encofrador, nacido el NUM000 de 1971 y que presenta un cuadro de fibromialgía, dolor axial tensional en la columna cervical, protusiones pero con un SAOS en tratamiento desde 2005 sin limitación respiratoria, además de un tunel carpiano leve y un tercer dedo de la mano izquierda en resorte ya intervenido, con otros déficits menores y un cuadro depresivo no incapacitante. La juzgadora de instancia advierte diferencias entre las evoluciones artrósicas y algias generalizadas, que presenta con una fuerza conservada y sin amioatrofias, con marcha no claudicante y movilidad conservada, donde las pautas del tratamiento farmacológico no tienen entidad relevante ni suponen una afectación funcional del aparato locomotor, para ninguno de los grados de petición, ya fuese la incapacidad permanente absoluta o siquiera para su profesión habitual, que si bien requiere algún esfuerzo físico en las labores de limpieza, no se advierte en la contradicción de tales lesiones en general con los padecimientos presentados.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador recurrente plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social de 2015, peticionando de forma directa la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente la total, para la categoría profesional que dice ser ahora de encofrador, aún cuando reconoce que ha hecho labores últimamente de limpieza de residuos, nacido el NUM000 de 1971, analizaremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88, 13-6-89 y 23-2-90, entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de limpiador de residuos (antes encofrador, en desempleo) que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no podrán ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que postula.

Fíjese que estamos ante limitaciones de carácter osteoarticular y reumatológico, con un diagnóstico de fibromialgia indiferenciada, sin pautas de conexión incapacitantes, donde los dolores axiales cervicales son tensionales y no hay cuadros de afectación radicular o protusiones de importancia, manteniendo los arcos de movilidad de todas las articulaciones, y sin déficits, ni fuerza ni afectaciones de columna vertebral.

Es por ello que el cuadro degenerativo no resulta incapacitante, utilizando tan solo analgésicos menores. Y el resto del deficits, ya sea del tunel carpiano bilateral leve o del tercer dedo de la mano derecha, no resultan incapacitantes, al igual que no lo es el defícit de la vitamina D. En principio estamos ante un cuadro de reumatología de carácter menor. Finalmente los informes psicológicos-psiquiátricos reconocen una ausencia de trastorno mental, estando referidos a cuadros depresivos temporales y leves.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas, por cuanto entendemos que procede la habilitación suficiente para el ejercicio de todas o la mayoría de las labores de su profesión habitual, sin que se haya demostrado o peticionado en tiempo y forma cualquier menoscabo inferior que resulte indemnizable.

Procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

TERCERO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Gustavo contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 1055/2018 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1787/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1787/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.