Sentencia SOCIAL Nº 1992/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2111/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2111/17
Recursos de Suplicación - 002111/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a quince de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001992/2018
En el Recursos de Suplicación - 002111/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos 000393/2015, seguidos
sobre Determinación de Contingencia, a instancia de D. Jose Ramón , asistido por la Letrada Dª Gisela Fornes
Ángeles, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, representada
por el Letrado D. Javier de la Concepción Baeza, CONSTRUCCIONES CALATAYUD SL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Jose Ramón , actuando como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por Jose Ramón el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua UNION DE MUTUAS y la empresa CONSTRUCCIONES CALATAYUD, S.L., absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.- El demandante Jose Ramón , de nacionalidad ucraniana, con N.I.E. nº NUM000 , con fecha de nacimiento NUM001 /1950, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, NASS nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios profesionales como encofrador-soldador, oficial 1ª, para la empresa CONSTRUCCIONES CALATAYUD, S.L., hasta el 30/04/2010 en que se extinguió su relación laboral por despido objetivo. La citada empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la prestación económica de las contingencias comunes con la Mutua UNION DE MUTUAS. 2º.-El día 21 de enero de 2008 el actor, prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES CALATAYUD, S.L., se encontraba soldando dentro de una zanja y, al pasar la máquina barredora, golpeó el grupo de soldadura, cayéndosele encima, según consta en el parte de accidente elaborado por la empresa que se da por reproducido. Acudió a la Mutua al presentar omalgia de 5 días de evolución tras el impacto.

Se practican el 29/01/2008 Rx que no objetivan hallazgos patológicos agudos a nivel hombro derecho, ni en parrilla costal derecha, pero presenta signos degenerativos en Raquis lumbar. Al referir dolor muscular cérvico dorsal y trapecios, se practicó Ecografía que objetiva una ecoestructura musculatura normal. Manifiesta tener dolor en región lumbar derechay en fecha 07/02/2008 se practican Rx que muestran Hígado graso grado II y Litiasis Biliar. El 18/02/2008 se le practica TAC de Tórax y Columna dorsal, con el resultado siguiente:- Ausencia de fracturas costales, parénquimas pulmonares sin signos de contusión, Mediastino normal. - Columna Dorsal presenta marcada osteopenia e importantes alteraciones degenerativas. No hay fracturas vertebrales. 3º.-El día 29 de enero de 2008 se emite por la mutua parte de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes con diagnóstico de 'contusión de hombro y brazo superior', situación en la que permaneció hasta el día 20 de febrero de 2008 en que fue dado de alta por curación. 4º.- Se realiza RMN de Hombro Derecho y Columna lumbarel día 19/04/2008 con el resultado siguiente:'.- Raquis lumbar.

Adecuada alineación de las vértebras en el plano sagital identificando signos degenerativos, manifestados por irregularidad de los platillos vertebrales,áreasde sustitución grasa y osteofitos, junto con pérdida de señal y altura de los discos de forma difusa, asociando también hipertrofia moderada de articulaciones interapofisarias posteriores, todo ello degenerativo. Abombamientos discales circunferenciales más significativos en L4-L5 y L5-S1, reduciendo los forámenes neurales de forma bilateral en ambos casos, algo más marcada en el lado derecho en L4-L5, llegando a contactar con laraíz L5 ipsilateral aunque sin clara compresión sobre la misma actualmente ni tampoco estenosis de canal central (imágenes 13-16 de serie 4). También se objetiva leve mayor componente paramedial derecho del abombamiento discal descrito en L2-L3, pero de forma discreta, sin comprometer la raíz homolateral ni tampoco el canal central. Cono medular y cauda equina de características normales. Quiste de Tarlov en la unión de S2 y S3. .- Hombro derecho. Adecuada congruencia glenohumeral con espacio articular preservado y sin signos de rotura del labrum. Tendón del bíceps dentro de la corredera bicipital, rodeado del derrame, de forma discreta. Hipertrofia degenerativa marcada a nivel acromioclavicular, provocando pinzamiento del espacio graso subacromial y remodelando la porción superior del músculo supraespinoso. Aumento de señal intrasustancia en las porciones distales del tendón supraespinoso, así como también del tendón conjunto e infraespinoso, compatibles con cambios por tendinitis y/otendinosis de los mismos, asociando un derrame focal muy discreto en la porción más distal del tendón supraespinoso, que podría ser secundario a pequeño desgarro intersticial de alguna de sus fibras.

Redondo menor y subescapular sin hallazgos significativos. Mínima bursitis subcoracoidea, identificando también discreta bursitis subacromiosubdeltotdea de forma laminar. Presencia de derrame rodeando el inicio del trayecto diafisario del tendón de la porción larga del bíceps, compatible con signos inflamatorios. Reseñar formación quística subcondral en la porción posteroexterna y superior de la cabeza del número, de carácter degenerativo.' 5º.- El demandante ha sufrido los siguientes procesos de IT, todos ellos por contingencias comunes, tras el alta médica de fecha 20 de febrero de 2008: .- Del 25/03/2008 al 03/03/2008. .- Del 04/03/2008 al 13/03/2008, con el diagnóstico de 'cálculo vesícula biliar sin colecistitis'. .- Del 14/03/2008 al 28/04/2008, con el diagnóstico de 'otro dolor de tórax'..- Del 03/06/2008 al 23/11/2009, con el diagnóstico de 'dolor de hombro'. Por resolución del INSS de fecha 21/10/2010 se declara que el proceso de IT de fecha 03/06/2008, tiene su origen en la contingencia de enfermedad común. Dicha resolución es firme. 6º.- Iniciado expediente de incapacidadpermanente, en fecha 17/11/2009 se realiza informe de valoración médica.BSe dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 24/11/2009, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no reunir el período mínimo de cotización exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente', donde se fijan como lesiones: Síndrome subacromial derecho pendiente de acromioplastia en LEQ desde el 04/12/2008. Limitado para realización de esfuerzos físicos con el MMSS derecho. 7º.- Tramitado en fecha 04/03/2010 expediente de incapacidad permanente al amparo del Convenio entre España y Ucrania sobre seguridad social-, en mayo de 2010 se realiza informe médico de síntesis que se da por reproducidoy en fecha 20/05/2010, el equipo de valoración de incapacidades propone la calificación de incapacidad permanente, en grado de total. En fecha 01/12/2011, se informa por el director provincial del INSS que ha recaído resolución acordando declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, fecha del hecho causante la de 25/05/2010, con el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente en cuantía inicial equivalente al 75 % de la base reguladora de 1.437'88€ al mes, porcentaje a cargo de España (prorrata) del 23#28% y con efectos económicos desde el día 01/11/2011. Se da por reproducida la hoja de datos del cálculo unida al expediente administrativo. 8º.- El 28/03/2012 el demandante presentó escrito de revisión de la resolución a que se refiere el hecho probado anterior a fin de que se declare que deriva de accidente de trabajo. En fecha 10/05/2013el equipo de valoración de incapacidades emite dictamen (que no obra en el expediente) en el que se mantiene la calificación anterior, es decir, Total y derivada de enfermedad común. Por resolución del director provincial del INSS de fecha 13/05/2013 se deniega la solicitud de revisión. Se intentó notificar al actor dicha resolución por correo certificado el 16/05/2013 siendo negativa al estar ausente, siéndole entregada en mano cuando se personó en el INSS el 01/04/2015.

El día 07/04/2015 el actor presentó la demanda origen de los presentes autos en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social. 9º.-De la exploración practicada al actor en la Mutua el pasado día 14/02/2017, resulta que actor en la actualidad presenta: - Marcada hipertrofia Acromio- clavicular derecha. - Ausencia atrofias musculares, estando la musculatura del bíceps muy desarrollada (+5/5).

Manifiesta no poder cargar peso. - Movilidad hombro derecho con rangos de normalidad: .,/ Abducción casi a 1500 (Levanta palo de 'escoba' por encima cabeza) .,/ Aducción 500 .,/ Flexión 1800 .,/ Extensión 450 .,/ Rotación interna 900 .,/ Rotación externa 900 - Refiere parestesias en borde cubital brazo y últimos dedos mano tras la exploración; desaparecen en minutos. - Raquis cervical manifiesta importante mejoría movilidad con el ejercicio, siendo en la actualidad prácticamente completa, asociando sensación de mareo a veces.

- Flexiona tronco tocando puntas pies sin flexionar rodillas. *Radiológicamente se observa disminución del espacio subacromial e importante patología degenerativa. Manifiesta no querer operarse del Sdr. Subacromial dada su edad, no sentir dolor incapacitante y no precisar ninguna medicación actualmente. El actor también presenta como antecedentes de interés: - Quemadura pie derecho que precisó injerto. - Molestias crónicas en ojo izdo. por impactos de metal al soldar. - Varios episodios de dolor lumbar de origen artrósico. - Hígado graso grado II y Litiasis Biliar. 10º.-Por resolución de fecha 03/04/2012 se le incrementó el importe del complemento por residencia en territorio español.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Jose Ramón , habiendo sido impugnado por la Mutua demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la pretensión de que la Incapacidad permanente Total declarada al actor para su profesión como encofrador-soldador sea declarada de carácter profesional, es recurrida en suplicación por el actor D. Jose Ramón , al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) En los tres primeros motivos, amparados en el apartado b) del precepto procesal ya citado, se solicitan la revisión de los hechos segundo, quinto y séptimo de la sentencia de la instancia, del modo que se expone a continuación: 1.- En el hecho segundo, proponiendo la rectificación de la contingencia que se hizo constar en el parte de baja emitido por la Mutua el día 29 de enero del 2008, pues lo fue por 'accidente de trabajo' y no por 'contingencias comunes' como señala la sentencia, con cita de dicho parte de trabajo, que consta al folio 5 de las actuaciones, 10 de la prueba de la Mutua.

2.- Para revisar lo relativo al primer proceso de baja médica del actor, posterior al alta médica de fecha 20.2.2008, para que conste que fue desde el 25.2.2008 al 3.3.2008, al amparo del folio 8 donde así consta.

3.- En cuanto al hecho séptimo, a diferencia de lo hecho constar en la instancia, que se refiere a las dolencias y secuelas que constan en el informe médico de síntesis en el que se propone la calificación del actor en el grado de IP Total para su profesión, sin expresar el contenido del Informe del EVI en el que se señala como cuadro clínico: 'marcada artropatía subacromial con importante compromiso de espacio. Severa tendinosis y desgarro parcial del tendo largo del bíceps. Limitación para la carga de pesos con MSD que es el dominante'.

Pues bien, es evidente que las correcciones de errores son aceptables, a fin de hacer constar de manera más clara la secuencia cronológica de los hechos y para corregir los datos erróneamente hechos constar en la sentencia, como el relativo a la calificación como accidente de la baja a la que se refiere la primera de las revisiones fácticas, y la rectificación de la fecha de la baja iniciada el 25.2.08 según el folio 8. Sin embargo, no procede introducir la mención que se señala, en relación con el hecho séptimo pues seria reiterativa pues ya consta en el hecho noveno, en la exploración practicada en la Mutua, lo que en su momento será objeto de valoración, al ir acompañada de otros datos de interés que han motivado la conclusión alcanzada en la instancia.



SEGUNDO.- Como motivo cuarto, con amparo en el apartado c) del art 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 115.1 y 115.2 f) de la Ley General de la Seguridad Social, texto de 1994, que era el vigente a la fecha del hecho causante. Señala el actor que su actual situación de Ip Total tiene por causa el accidente sufrido el día 29 de enero del 2008 por 'contusión de hombro y brazo superior'. No obstante, esta Sala, en la narración efectuada por el actor debe introducir algunas modificaciones, que expresan una interesada percepción de la secuencia de acontecimientos, pues efectivamente los hechos probados dan cuenta de que tras dicho accidente, el actor sufrió varios periodos de baja por IT pero con diversos diagnósticos, que lo fueron de 'dolor de hombro', 'cálculo biliar sin colecistitis', y 'dolor de tórax'. Solicitada la IPT se deniega inicialmente por falta de carencia, y tramitado nuevo expediente, esta vez al amparo del Convenio España-Ucrania se le concede el grado de Total para su profesión de encofrador-soldador, que se reconoce por padecer:' artropatía subacromial con importante compromiso de espacio. Severa tendinosis y desgarro parcial de tendo largo del bíceps. Limitación para la carga de pesos con MSD que es el dominante'. Dicha situación se considera contingencia común dado que el actor estaba pendiente de una acromioplastia en LEQ ya desde el 4.12.2008, momento en que ya estaba 'limitado para la realización de esfuerzos físicos con el MMSS derecho' (hecho sexto no discutido), siendo también común la contingencia del proceso de IT de fecha 3.6.2008, con el diagnóstico de 'dolor en el hombro', que es firme por no haber sido impugnada.

A la vista de éste resumen de hechos, debemos, no obstante señalar cual es la doctrina cuya aplicación considera la parte recurrente infringida. Conforme a lo dispuesto en el artículo 115.1 LGSS/1994 se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecute por cuenta ajena. Para que concurra aquél, según reiterada doctrina, es preciso que de alguna manera haya una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando para ello con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse esa calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan acaecido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación ( STS 9-05-2006). Por su parte el art. 115.2.f) LGSS/1994 califica como accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad en los que el traumatismo actúa como elemento desencadenante de la enfermedad padecida por el trabajador, agudizándola o sacándola de su estado latente. De manera que para que concurra esta calificación es preciso que concurran tres requisitos: a) existencia de una enfermedad o defecto; b) existencia de posterior accidente y c) que la lesión causada por éste agrave aquélla. Tal doctrina es clara expresión de las sentencias citadas por el recurrente en suplicación en su motivo cuarto.



TERCERO.- A la vista de lo expuesto el recurso no puede prosperar, pues del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no se desprende que los sucesivos procesos de incapacidad temporal, posteriores al accidente tuvieran por causa éste o la ejecución de su trabajo, más aún, en el primero de ellos no se indica la causa, el segundo contiene el diagnóstico de 'calculo de vesícula biliar sin colecistitis'a consecuencia de su hígado graso, el tercero por 'dolor de tórax', y el cuarto por 'dolor de hombro', declarado de origen común, calificación que es firme.

Pretende el actor que se considere que al formar parte del Informe del EVI, como causa de la IPT, la existencia del sindrome subacromial, se entienda acreditada la relación causal con el accidente. Pero tal relación no puede considerarse acreditada, siendo carga del demandante hacerlo. Y ello porque la mención de la artropatía subacromial, esta acompañada ( hecho sexto no discutido), de que la misma estaba pendiente de acromioplastia en LEQ desde el 4.12.2008, pues ya entonces el actor estaba limitado para la realización de esfuerzos físicos con el MMSS derecho tal y como se hace constar en el Informe de valoración médica de 17.11.2009. Respecto de dicho sindrome el propio actor manifiesta en la exploración llevada a cabo por la Mutua el 14.2.2017, tras serle muy tardíamente notificado el resultado del proceso de revisión efectuado sobre la calificación de su contingencia, 'no querer operarse del Sdr Subacromial dada su edad, no sentir dolor incapacitante y no precisar ninguna medicación actualmente'. Por tanto, dado que en su momento y tras la inicial baja por IT con causa en el accidente, el actor fue dado de alta por curación sin secuelas, que los procesos de IT posteriores carecen de relación directa con dicho accidente, que el último de los procesos de IT por 'dolor en el hombro' fue declarado contingencia común, calificación que no fue impugnada por lo que ha devenido firme, esta sala entiende que es de aplicación la doctrina jurisprudencial que señala, en interpretación del alcance del art 115.2 f) de la LGSS citado como infringido, que el accidente se ha de revelar como un factor concausal o elemento desencadenante de una patología previa y por tanto, no basta que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral, pues para adquirir la característica jurídica de accidente de trabajo, es preciso que se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia. Lo que aquí no ha acontecido.

Por todo lo cual, procede confirmar la sentencia de instancia que así lo entendió y razonó de forma clara y razonable, y desestimar, en consecuencia, el recurso interpuesto contra ella.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la citada LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Jose Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. TRECE de los de VALENCIA, de fecha 23 de febrero del 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SS, UNION DE MUTUAS, CONSTRUCCIONES CALATAYUD,SL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2111 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a quince de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.