Sentencia SOCIAL Nº 1992/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1798/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1798/2019

NIG PV 48.04.4-18/000981

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0000981

SENTENCIA N.º: 1992/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de abril de 2019 y auto de aclaración de 8 de mayo de 2019, dictados en proceso núm. 562/2018 sobre RPC, y entablado por Ruperto frente a GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A., Rodolfo, María Luisa, María Rosa, Valeriano y Valeriano .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El demandante, Don Ruperto, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y órdenes de GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A., con la categoría profesional reconocida en nómina de oficial, antigüedad desde el 16/06/09 y salario bruto mensual de 1.683,48 euros, con inclusión de prorratas.

SEGUNDO. -El actor presta servicios en el Polideportivo de Miribilla, con una jornada del 85,17%, dándose por reproducido su contrato de trabajo obrante como documento nº 1 por el demandante y 2 por la empleadora.

En dicho centro de trabajo también prestan servicios Don Rodolfo (100% de jornada) y Doña María Luisa (100% de jornada).

Además otros dos trabajadores, Don Valeriano y Doña María Rosa, prestan servicios como refuerzo.

TERCERO. -Se tiene por íntegra y expresamente reproducido el cuadrante de trabajo del año 2018 que obra como bloque documental nº 2 de la parte actora y 5 de la empleadora, resultando del mismo que el demandante tiene asignada la prestación de servicios la totalidad de sábados en los que las instalaciones permanecen abiertas.

Don Rodolfo y Dª María Luisa prestan servicios en sábados alternos.

CUARTO. Los cuadrantes expresados en el Hecho anterior son elaborados por Don Rodolfo sin que la empresa lleve a cabo control o revisión de la asignación de trabajo en sábados. Don Rodolfo ostentaba la condición de delegado sindical, formando parte del Comité de Empresa a partir de noviembre de 2.018.

En los otros 8 polideportivos cuyo servicio tiene adjudicado la mercantil los calendarios son elaborados también por compañeros adscritos a los centros de trabajo, siguiendo criterios de igualdad y de rotación los sábados, domingos y festivos, estos son trasladados a los compañeros del mismo centro y, si existe acuerdo, a la empresa.

QUINTO.- Resultan de aplicación a las partes las disposiciones del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia publicado en el BOB 11/04/18 y obrante como documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora y documento nº 13 de la empresa, cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 13 tiene el siguiente contenido parcial:

'(¿) en aquellos centros de trabajo que por estricta necesidad y previos los trámites legales oportunos, se trabaje los domingos y festivos, cada empresa presentará su tabla de correturnos para que el personal que trabaje pueda descansar día y medio ininterrumpido en la semana, sin que tengan que realizar los turnos continuados. Los referidos correturnos se establecerán proporcionalmente y sin discriminación personal alguna. Aquellas personas que trabajen los domingos cobrarán un 30% más sobre la cantidad del salario base de ese día. El personal adscrito a un correturnos que deba trabajar un festivo, en cuanto a la retribución del mismo tendrá igual tratamiento económico que un domingo sin perjuicio de lo que la ley establece en cuanto a descansos.

Se confeccionará un calendario laboral a principios de año en cada empresa o centro de trabajo.'

SEXTO. -El trabajador tenía asignada la prestación de servicios en el año 2.017 la totalidad de sábados y domingos en los que las instalaciones permanecían abiertas, así como 8 festivos, no teniendo asignados Don Rodolfo yDoña María Luisa ningún servicio en domingo de 2.017, lo cual fue impugnado por el trabajador, recayendo el 20/10/2017 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao que estimando la demanda del trabajador le reconocía el derecho '¿ a que no se le asigne trabajo en todos los domingos y festivos del año, debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración y elaborar los correspondientes calendarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del convenio colectivo, en orden a la distribución proporcional de tales jornadas (domingos y festivos) entre el personal que preste servicios en las instalaciones del Polideportivo de Miribilla, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento'.

SÉPTIMO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación el 9/01/18, celebrándose el preceptivo acto sin efecto y sin avenencia el 25/01/2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar la demanda formulada por Ruperto frente a GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS S.A. figurando como intervinientes no demandados D. Rodolfo, Dª María Luisa, D. Valeriano Y Dª María Rosa, en el sentido de reconocer el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los sábados del año, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y elaborar un calendario de manera equitativa, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento.'

Dicho Fallo fue rectificado por Auto de 8 de mayo de 2019, quedando definitivamente redactado de la siguiente manera:

'Que debo estimar la demanda formulada por Ruperto frente a GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS S.A. figurando como intervinientes no demandados D. Rodolfo, Dª María Luisa, D. Valeriano Y Dª María Rosa, en el sentido de reconocer el derecho del actor a que no se le asigne trabajo en todos los sábados del año, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y elaborar un calendario de manera equitativa, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento, referente al calendario del año 2018.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Ruperto.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante en el sentido de reconocerle el derecho a que no le sean asignados todos los sábados del año para su prestación de servicios en el Polideportivo de Miribilla, pues tiene categoría profesional reconocida de Oficial y antigüedad del 16/06/2009 y existen otros trabajadores codemandados (al menos dos han comparecido), debiendo la empresa estar y pasar por tal declaración y elaborar por ello un calendario de manera equitativa, que en Auto de aclaración posterior especifica que se refiere al año 2018. Se trata de un trabajador a tiempo parcial (85,17% según Hecho Probado segundo) que compara y relaciona al menos con otros dos trabajadores al 100% (Sr. Rodolfo y Sra. María Luisa), además de otros dos que prestan servicios como refuerzo, según especifica el Hecho Probado segundo. La juzgadora de instancia ha desestimado las excepciones presentadas por el trabajador codemandado Sr. Rodolfo referidas a la falta de acción y cosa juzgada positiva (en referencia a una Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 del año 2017 en pronunciamiento que comentaremos), respecto de una petición que se entiende diversa en relación a la rotación de domingos y festivos, que no sábados, y tras reproducir la doctrina jurisprudencial referenciada a los ámbitos de sanción de discriminación e igualdad (reproduce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2018, Recurso 130/2017), concluye que en el supuesto de autos hay una diferencia de trato que no tiene justificación objetiva ni razonable, que deviene arbitraria, artificiosa e injustificada, por lo que estima la pretensión en el sentido que hemos manifestado.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador codemandado Sr. Rodolfo presenta Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman hasta cuatro motivaciones jurídicas siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto en un escrito de treinta y un folios.

Existe impugnación del trabajador demandante.

Ninguna de las partes ha hecho mención a problemas de admisibilidad del medio de impugnación extraordinario y no será esta Sala quien objete la consideración pro-recurso a la vista de la constatación de las sustancias procesales y/o formales, además de tutela de derechos fundamentales, en el sentido de desigualdad y no discriminación.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado sexto hasta el punto de delimitar la petición que efectuó el trabajador en el año 2017 respecto la prestación de domingos y festivos con alusión a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de 20 de octubre de 2017 (nuestro posterior Recurso 559/18), para matizar que esté referido también, por cuanto la reclamación idéntica que considera el recurrente en la actualidad sería del 2018, a criterio de la Sala deviene inoperante por intrascendente ya que la juzgadora de instancia ha comparado de manera correcta la resolución de dicho Juzgado referida al año 2017, a sabiendas de que era un período previo y con distinción de domingos y festivos, cuando ahora estamos en un período posterior de 2018 y referente única y exclusivamente a los sábados.

Del mismo modo vamos a denegar la segunda revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo Hecho declarado probado en el que se recoja la alusión a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao de 2 de marzo de 2016, en relación a un Hecho Probado que denomina tercero, respecto de que el trabajador prestó servicios en turno que califica de fijo, sábado, domingo y festivos, por cuanto dicha alusión a otra resolución judicial de instancia, que posteriormente podremos comentar, no puede incluirse en relación a la versión interesada que efectúa el recurrente para con una especie de prestación de servicios en turno fijo, que tan solo se delimita en un Hecho declarado probado y que no dice en relación a la verdadera finalidad de la pretensión, que es el devengo y causalidad de unos pluses económicos por una prestación de servicios en dichos fines de semana y festivos.

Por lo mencionado denegamos la revisión fáctica propuesta por cuanto no deviene trascendente y está basada en unos instrumentos probatorios que dice en relación a las resoluciones judiciales que esta Sala puede conocer, sin necesidad de realizar deducciones, conjeturas o interpretaciones de carácter y criterio subjetivo, como bien efectúa el recurrente, manteniendo por ello el criterio de instancia, objetivo y razonable, sin perjuicio del conocimiento de dichas resoluciones judiciales en los juzgados referenciados.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador codemandado recurrente invoca hasta cuatro motivos jurídicos; en el primero de ellos hace alusión a la infracción de los artículos 2.1 y 34.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil especificando no solo una falta de acción sino ahora una especie de carencia sobrevenida del objeto de la pretensión, citando Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 y 14 de mayo de 2009, 24 de noviembre de 2016, expresando finalmente que el artículo 34.6 lo es del Estatuto de los Trabajadores respecto del calendario, por entender al fin y a la postre que estamos en el año 2019 y no tiene sentido anular el calendario del año pasado; para en un segundo motivo, que es el cuarto, denunciar la infracción de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 13 del Convenio Colectivo del sector, así como los artículos 9, 3 y 24 de la Constitución, y la jurisprudencia que cita, en insistencia de la excepción de cosa juzgada material y formal, mencionando incluso resoluciones de esta Sala, Recursos 1672/17 y 384/19, sobre todo para con la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 en el período reclamado del año 2017, entendiendo que se está ante el mismo cuestionamiento; para en su quinto motivo, tercero de derecho, hacer la misma observación de excepción de cosa juzgada y resto de infracciones, pero ahora para con la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao de 2 de marzo de 2016, en referencia a la petición de percepción de pluses de festivos en la prestación de servicios de fines de semana, domingos y festivos; para finalmente en su última motivación jurídica denunciar la infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución en relación al 41 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo una distinción específica del principio de igualdad desde la perspectiva constitucional con una doble dimensión tanto formal como en su caso material, analizaremos todas las temáticas jurídicas esbozadas que desarrolla en su Recurso de Suplicación teniendo el mismo orden de contestación-exposición, que ya anunciamos será confirmatoria de la resolución de instancia y por lo tanto desestimatoria de las pretensiones del recurrente trabajador codemandado.

Y es que en el supuesto de autos la primera infracción jurídica que denuncia el recurrente dice relación a una especie de falta de acción, que ahora denomina carencia sobrevenida de objeto pretensión, citando tanto el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el 34.6 del Estatuto de los Trabajadores (por error cita la Ley de Enjuiciamiento Civil), insistiendo en que nos encontramos en el año 2019 y que se está peticionando una anulación del calendario laboral del año pasado, que no exige una declaración genérica judicial al haber perdido ya su vigencia y efectividad, y siendo inútil y superfluo cualquier procedimiento. Pero tal consideración interesada y de parte, subjetiva y parcial, no puede ser compartida por esta Sala que opina como la juzgadora de instancia, que no estamos ante una acción meramente declarativa, que existe acción suficiente por el interés actual y real que provoca para toda la anualidad de 2018, e incluso la pretensión referida en este caso a los sábados (antes fue domingos y festivos) corresponde con la necesidad de acudir nuevamente a exigir la pretensión que se esbozaba con éxito respecto de un período deferenciado en una pretensión distinta. Difícilmente podemos advertir de una carencia sobrevenida de su objeto procesal cuando acontece no solo una pretensión diferenciada sino también una resultancia de equiparación declarativa y con condena a los efectos de exigencia de redistribución y reelaboración de un calendario, que además puede preconizar resultancias posteriores. Luego se trata de un interés litigioso actual y real, con una verdadera controversia, y no es simplemente un ámbito hipotético o de futuro, de pasado o trasnochado, una mera opinión o un consejo, sino una realidad de titularidad de derecho que tiene efectos declarativos y también condenatorios de carácter económico y prestacional.

CUARTO.-En lo que se refiere a la doble motivación jurídica referenciada a la figura de la cosa juzgada y su preclusión, en denuncia de infracción de los artículos 222 y 400 LEC, que relaciona por una lado con la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 del año 2017 y también con la del Juzgado de lo Social núm. 10 de 2016, citando los preceptos constitucionales (artículos 9.3 y 24 de la Constitución) y también los de Convenio Colectivo para el sector de la limpieza de edificios y locales de Bizkaia (artículo 13), que entiende la parte de aplicación, lo cierto es que esta Sala debe recordar los dictados precedentes y la doctrina jurisprudencial, para con la consideración de la figura tantas veces mencionada en virtud de los principios de seguridad y justicia.

Y es que la excepción u oposición de cosa juzgada, como ocurre previamente con la excepción de litispendencia, exige recordar la doctrina constitucional y jurisprudencial, ( Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2005, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, Recurso 2907/2015), bajo los dictados reproducidos de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para manifestar que si bien el ordenamiento jurídico instituye la figura de cosa juzgada como un fundamento en la necesidad de evitar sentencias contradictorias, ya desde antiguo en nuestro particular Derecho, anteriores al artículo 1251 y 1252 del Código Civil, se configura como un instrumento adecuado, técnicamente, y con el fin de dotar eficacia tuteladora, para pronunciamientos firmes dictados en procedimientos previos, pero que han resuelto controversias que nuevamente se quieren poner en tela de juicio, exigiendo al segundo juzgador la vinculación a la decisión ya adoptada en un mecanismo o instrumento de doble efecto, por un lado el negativo, que faculta a quien haya demandado en un proceso a oponerse a la demanda y a la reproducción de la ya resuelta en el litigio anterior, invocando el cuestionamiento y la decisión juzgada; y por otro lado el positivo, que permite traer a colación aquella decisión firme anteriormente obtenida como presupuesto obligado para una posterior resolución de la controversia. Se trata de confirmar la imposibilidad legal de tener que tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con un mismo objeto para conformar la seguridad y la certeza jurídica.

Con todo, la figura de cosa juzgada, incluso se comenta en la instancia, en una imagen de aspecto negativo de la cosa juzgada, se entiende como vinculación, que tiene un proceso ya resuelto en otro anterior. También tiene la configuración del aspecto positivo como precedente constituido por las anteriores resoluciones, que también vinculan al haber agotado determinadas posibilidades fácticas y jurídicas del caso. Pudiendo hablar de supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente (naturaleza laboral, incapacidades permanentes, determinaciones de contingencia, temas de recargos e indemnizaciones......), en los que no pueden existir, aunque concurran determinadas causas legalmente exigidas, situaciones de cosa juzgada, al ser acciones diferentes o reclamaciones que se corresponden a épocas diferenciadas en cuantificaciones o en supuestos en los que los litigantes difieran o entablen acciones disconformes.

Es por ello que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha tenido especial trascendencia en la nueva regulación de la cosa juzgada (Artículos 207, 222, 224 y 400), pues ahora en la exigencia de la triple identidad, y en lo que se refiere al objeto de la pretensión, alcanza el fundamento de la misma, pero sin poder olvidar que las realidades históricas relevantes no pueden existir y dejar de existir por principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, como recogen los dictados de nuestro Tribunal Constitucional (77/83, 159/87, 58/88, 129/88, 12/89, 189/90, 1/91, 242/92, 92/93, 135/94, entre otras muchas).

Con todo, es importante recordar que en orden al criterio interpretativo de cualesquiera normas procesales nuestro derecho a la tutela judicial efectiva excluye que la normativa procesal se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada, en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican cuando se trata de derechos fundamentales y de jurisdicción ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/2013 y 35/2015). De ahí que sea exigible analizar no solo la identidad subjetiva entre las partes sino también la objetiva referida a pretensión, además de la relación de causalidad o causa de pedir, que integra ese conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecución jurídica pretendida por la parte, que de manera relevante pretende fundar un título que sirve de base al derecho reclamado entendiendo que cuando existe una igualdad de las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad puedan de servir de fundamento y apoyo a la nueva acción.

Por otro lado debemos recordar que la razón de ser del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil arranca de la jurisprudencia que venía interpretando el alcance de la cosa juzgada. Así lo recoge la Sala 1ª del TS, de 26 de junio de 2012, r. 1389/2009 , con cita de la sentencia núm. 164/2011 , de 21 de marzo , al decir que 'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso, tal cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducible y no deducidas, [¿] siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .'.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de analizar aquel precepto diciendo que 'La aplicación del artículo 400.2 LEC (supletorio de la LRJS) ha dado lugar a una doctrina resumida por la STS 17 octubre 2013 (rec. 3076/2012 ), conforme a la cúal en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litispendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieren podido alegarse.' [ STS de 25 de octubre de 2018, rec. 203/2017 ]

La LEC recoge en su exposición de motivos que los criterios inspiradores por los que se justifica la preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos son, de una lado, la necesidad de seguridad jurídica y, de otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asusto litigioso puede razonablemente zanjarse en uno solo'.

El citado precepto procesal civil también se ha examinado por la doctrina constitucional que entiende vulnerado el principio pro actione cuando, con base en la interpretación del citado art. 400.2 LEC , se acude a lecturas del mismo que van más allá de su tenor literal, privando a la parte del acceso a la jurisdicción bajo la apreciación de la existencia de cosa juzgada. Así se señala en la STC 71/2010 , cuando dice que '¿difícilmente se cohonesta con el principio pro actione, que opera como canon en el ámbito del derecho de acceso al proceso, la circunstancia de que en este caso un mismo órgano judicial haya remitido a la recurrente en amparo a otro proceso ¿ y con posterioridad aprecie la excepción de cosa juzgada en el procedimiento en el que se pretende, en virtud de una precedente decisión judicial, el ejercicio de aquella reclamación'.

Sin embargo en lo que acontece al supuesto de autos, y como bien ha razonado la juzgadora de instancia, no estamos ante supuestos de cosa juzgada o preclusión ya en alegaciones y fundamentos, por cuanto no hay coincidencia en las pretensiones, no ya solo por los períodos de exigencia y reclamación, sino también las pautas y pretensiones esgrimidos, donde si bien hay cierta identidad subjetiva (el trabajador demandante y su empresarial), las pretensiones objetivadas y la causa de pedir resultan diferenciadas. Así la pretensión resuelta por el Juzgado de lo Social núm. 10 en el año 2016 advertía la exigencia del devengo de pluses de festivos, y en la resolución del Juzgado de lo Social núm. 9 de 2017 la pretensión citada correspondía no solo con el periodo del año 2017 sino además referencia a domingos y festivos, que no sábados. Luego las pretensiones y objetos no son coincidentes, por lo que dicha circunstancia impide el efecto preclusivo previsto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también descarta igualmente el efecto negativo de la cosa juzgada ( artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como bien ha recogido nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo 11 de julio de 2019, Recursos 77/18; 19 de noviembre de 2103, Recurso 54/13; 22 de diciembre de 2008, Recurso 2690/07, entre otras muchas).

Así entendemos que en nuestro supuesto de autos las identificaciones positivas y negativas de la figura de la cosa juzgada, que conforma el recurrente, tan solo nos sirven de precedente o vinculación de antecedentes lógicos, con respecto a la identidad de los litigantes, en las normas establecidas, a los simples efectos de conocer las condiciones contradictorias, ya lo sean respecto de las pretensiones de devengo de cantidades y pluses, o en este caso ahora respecto de una reclamación de período previo del año 2017 para con la pretensión y/o exigencia de prestación de servicios en domingos y festivos.

En resumidas cuentas no podemos hacer un pronunciamiento adjetivo respecto de la figura de cosa juzgada y/o de la preclusión, que se corresponda con una pretendida negación de acción y justicia para con el demandante, pues evidentemente se corresponde con una imagen de acciones distintas, donde se configuran los precedentes de proyección suficientes para hablar de una tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige una nueva resolución judicial que tenga eficacia para interpretar el nuevo período de calendario del año 2018, en este caso para con la prestación de servicios de sábados, teniendo como antecedentes lógicos y congruentes los precedentes expuestos, que no evitan o impiden la nueva resolución.

QUINTO.-Queda por abordar la última y sexta motivación jurídica que invoca el trabajador codemandado recurrente en referencia a la infracción de los artículos 14 y 35 de la Constitución y finalmente 41 del Estatuto de los Trabajadores, respecto a la igualdad, desigualdad, prohibición de discriminación, que ha apreciado la juzgadora de instancia merced a la reproducción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2018, Recurso 130/17, con alusión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/94, para concluir que no existe una justificación objetiva y razonable, sino que se convierte en arbitraria, desigual, artificiosa e injustificada, exigir al trabajador demandante la mayor onerosidad y sacrificio que supone prestar servicios, atribución y distribución de turno y calendarios, todos los sábados, cuando estamos ante un trabajador en prestación comparativa de tiempo parcial frente a los codemandados de tiempo completo, que articulan acciones de condiciones laborales que no solo guardan relación con la jornada completa sino con la ideación de onerosidad y sacrificio, que supone realizar una actividad, siempre y en todo lugar, todos los sábados del calendario, a los efectos efectivamente presumidos de motivación familiar, social y personal, máxime cuando no existe esa asignación equitativa o distributiva entre el resto de trabajadores intervinientes, que es la que postula finalmente la juzgadora de instancia y esta Sala debe confirmar.

La disquisición que realiza el trabajador recurrente respecto a la igualdad constitucional, diferenciación de la denominada igualdad formal ante la igualdad sustancial o material, no viene amparada por el precepto que predica el artículo 14 o, en su caso, el 9.2 de la Constitución. No estamos discutiendo una igualdad jurídica o igualdad ante la ley que exija una igualdad material o igualdad económica real y efectiva consustancial y matemática, ni debe relacionarse indirectamente con una exigencia diferenciada de su posición de una modificación sustancial que propicia dicha equiparación, por cuanto no hay vulneración del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni se amalgama el derecho constitucional a la igualdad y la prohibición de discriminación para con un reparto equitativo que difícilmente viene injustificado de cara a la alteración o modificación sustancial de la condición de prestación de servicios, al menos los sábados, y para el año 2018, que es la pretensión aquí articulada y resuelta.

Si se provoca indirectamente cualquier tipo de modificación de condiciones de trabajo del resto de trabajadores codemandados e intervinientes, se hace bajo el amparo de la justificación de la adecuación constitucional, con la razón justificada, objetiva y razonable, de evitar la desigualdad odiosa, no ha tenido pauta o punto de conexión de manera objetiva y razonada.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

SEXTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2019 y aclarada por auto de 8 de mayo del mismo año por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 562/2018 seguidos a instancia de Ruperto frente al hoy recurrente así como GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS, S.A., María Luisa, María Rosa, Valeriano y Valeriano, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1798-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1798-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.