Sentencia SOCIAL Nº 1993/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3035/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1993/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3035/18, interpuesto por DOÑA Zulima contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 15 de octubre de 2018 en Autos número 99/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Zulima contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 99/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de octubre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Zulima frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, Dª. Zulima , nacida el NUM000 /1959, con DNI NUM001 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de carnicera.

2º.- En virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 7 de noviembre de 1997 (Autos nº 605/1997) se reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

En dicha sentencia se recoge como Hecho Probado Sexto el siguiente: 'Que la actora padece: Impotencia funcional marcada en pie izquierdo, con nula movilidad. En pie derecho moderada disminución de la articulación, con edema e impotencia funcional, siendo la deambulación ayudada por bastón y dificultosa. Bipedestación prolongada difícil. Folio 31' La citada sentencia, tras ser recurrida en suplicación, fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada en virtud de Sentencia de 23/02/2000 en la que se indicaba (FD2º): '(...) censura jurídica no susceptible de favorable acogida, ya que el cuadro de enfermedades que padece la actora, reflejado en el firme e inalterado hecho probado 6º, únicamente le imposibilita para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su categoría profesional de carnicera, como se reconoce en el proceso jurisdiccional, pero sin llegar a privarle de ejecutar toda clase de trabaoj en que consiste la invalidez permanente absoluta postulada en el suplico del recurso (...)'.

3º.- Solicitada por la actora la revisión de grado de incapacidad permanente por agravación en fecha 19 de abril de 2016, se emite informe médico de síntesis con fecha 27 de junio de 2016, folios 81 y 82 del expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Los diagnóstico que se recogen en el informe son: insuficiencia venosa crónica, omalgia derecha, cervicalgia con mareos. Lumbalgia. Intervenida prótesis rodilla derecha en 2011. Intervenida de prótesis de rodilla izquierda 11/12/2013. Intervenida de carcinoma basocelular en el año 2009. Hernia de hiato. Diverticulosis colli. Glaucoma. Coxalgia bilateral. Rizartrosis bilateral.

Se recogen como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'dolor en piernas, en manos, cervicalgia, mareos y vértigo, lumbalgia, omalgia'. Y en cuanto a la evaluación clínico laboral se informa: 'limitación para actividades laborales con requerimientos de deambulación, bipedestación prolongada, agacharse, cuclillas....

y manipulación de cargas pesadas'.

En fecha 21 de julio de 2016 se emite Dictamen Propuesta por el EVI concluyendo que no se aprecia modificación suficiente de las limitaciones funcionales que determinaron su anterior calificación.

Y la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 29/09/2016 por la que acuerda denegar la solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente de la actora, toda vez que no existe agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

4º.- La base reguladora para la Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 446,01 euros, siendo la fecha de efectos 29/09/2016 (hecho no controvertido).

5º.- La actora presenta como cuadro clínico residual: insuficiencia venosa crónica, omalgia derecha, cervicalgia con mareos. Lumbalgia. Diagnosticada de fibromialgia el 29/06/2007. Intervenida prótesis rodilla derecha en 2011. Intervenida de prótesis de rodilla izquierda 11/12/2013. Intervenida de carcinoma basocelular en el año 2009. Hernia de hiato. Diverticulosis colli. Glaucoma. Coxalgia bilateral/Trocanteritis bilateral. Rizartrosis bilateral.

Presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'limitación para actividades laborales con requerimientos de deambulación, bipedestación prolongada, agacharse, cuclillas.... y manipulación de cargas pesadas''.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide, en vía de revisión por agravación, que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, frente a la resolución del INSS de fecha 29 de septiembre de 2016, que le deniega la solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: 'Según informe médico la paciente ha sido diagnosticada el 29/06/2007 de fibromialgia, lo cual le ocasiona dolor generalizado, con sensación de miotensión, contracturas musculares en diversas Iocalizaciones, dificultad para conciliar el sueño por los dolores existentes, cambios de humos, hormigueos en manos y pies, hinchazón...

2.- Con respecto a las rodillas, donde inicialmente tenía un genu varo, precisó la colocación de prótesis en ambas rodillas (inicialmente la derecha fue intervenida en 2011 y en 2013 fue intervenida la izquierda).

Es más, la rodilla derecha intervenida en 2011, precisa ser reintervenida de nuevo para realizar una artroplastia de rodilla derecha, al habérsele desplazado la prótesis hacia atrás. Ya ha sido valorada por preanestesia y está pendiente desde el 12/12/2016. En ello hay que tener en cuenta los riesgos de una nueva cirugía a la que debe verse sometida.

3.- Síndrome facetario lumbosacro, con los dolores crónicos que le pueden suponer así como la limitación para la deambulación y la bipedestación.

4.- Trocanteritis bilateral, es decir, una inflamación de la zona donde se insertan los músculos del fémur, donde el síntoma principal es el dolor como puede ser levantarse de una silla, cruzar las piernas, al tumbarse sobre el lado afecto, lo cual en el caso de ser bilateral, como es el caso que nos ocupa, el dolor se localiza en un punto concreto y puede irradiarse a lo largo de ambos miembros.

5.- Se puede objetivar la limitación a la marcha, la dificultad para poder agacharse, subir y bajar escaleras, la sedestación prolongada, además del dolor que es crónico y múltiple, pues, lo tiene localizado en ambas caderas, ambas rodillas de predominio la derecha y generalizado en la espalda, contracturas múltiples en la espalda, precisando la toma de medicación analgésica con carácter crónico.

No puede estar en bipedestación prolongada ni en sedestación prolongada, ni puede cargar pesos, el dolor que sufre es continuo, tanto en caderas, como en rodillas y en la espalda, con dificultad incluso para conciliar el sueño', lo funda en los folios 26 a 47 y 68 a 73 de los autos.

Desestimamos este primer motivo del recurso por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

2.- Que se adicione en base a la documental aportada, que ha habido un empeoramiento muy significativo en la situación de mi mandante ya que la misma no puede realizar ningún tipo de actividad laboral. Para declarar a un trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta es necesario valorar la capacidad laboral residual que las secuelas, ya definitivas, le permiten para cualquier actividad u oficio, fuera de su actividad habitual. La situación de Doña Zulima le impiden realizar a ésta la prestación normal, regular y con un mínimo de rendimiento de actividad laboral alguna, ya que su grado de discapacidad le impiden realizar ni siquiera tareas de naturaleza sedentaria ni liviana, por ligeras que éstas sean, ya que no sólo tiene dificultad para la bipedestación sino también para la sedestación, amén de los dolores que sufre y los tratamientos que tiene que llevar a cabo.

Y todo ello por cuanto mi principal no puede realizar las labores de ningún tipo de profesión por muy liviana que esta sea, con un mínimo de rendimiento evaluable en el mercado laboral, aparte de su falta de preparación y de su edad.

E igual suerte debe correr este segundo motivo de revisión fáctica, en este caso por cuanto claramente prejuzga el fallo.



TERCERO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 137.5 de la LGSS/1994 y el art. 12.2 de la OM 15-4-69.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta la actora, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarada acreedora de una incapacidad permanente absoluta, por más que hayan podido aparecer nuevas dolencias que se sumarían a las que en su día hicieron que se le reconociera el grado de total para la profesión habitual de carnicera.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Zulima , contra Sentencia dictada el día 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería, en los Autos número 99/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3035.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3035.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'