Sentencia SOCIAL Nº 1994/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1626/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01994/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000586
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001626 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000143 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Nazario
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE
GIJON S.A.U
ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº1994/2018
En OVIEDO, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001626/2018, formalizado por el LETRADO D. MIGUEL ANGEL
IGLESIAS ORDOÑEZ, en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia número 178/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000143/2018,
seguidos a instancia de D. Nazario frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA MUNICIPAL DE
AGUAS DE GIJON S.A.U, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Nazario presentó demanda contra MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A.U, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 178/2018, de fecha diecinueve de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante, D. Nazario , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General.

2º.- Prestando servicios para EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, S. A. U., como fontanero de calles, el día 20 de octubre de 2016 causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico tras sufrir un atropello de ambos pies por parte de un vehículo de obra. La mutua IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274 cubría las contingencias profesionales de dicha empresa.

3º.- Iniciado un expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 4 de octubre de 2017, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial de Asturias de la entidad gestora que, en resolución de 9 de noviembre de 2017, declaró que el actor estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 680 euros por aplicación de los números 104 del baremo (dedos pie: rigidez articular primer y segundo dedos).

4º.- El demandante presentó reclamación previa el 27 de octubre de 2017, desestimada por resolución de 25 de noviembre de 2016.

5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 3.108,09 euros.

6º.- El demandante padece: - Síndrome de aplastamiento en ambos pies, con hematoma disecante. Valorado por el servicio de cirugía vascular por trastornos circulatorios distales en ambos miembros inferiores. En Eco Doppler arterial y venoso no se aprecian alteraciones. No hay signos de neuropatía periférica sensitivo motra. Respuesta cutánea simpática bien definida con latencias retrasadas en amos pies y discreta asimetría de amplitudes para miembro inferior derecho. En estudio de la marcha de 28 de abril de 2017 se aprecia normalidad. En mayo de 2017 fue alta con uso de medias elásticas y plantillas'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Nazario , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, S. A. U. y contra IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274, declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado de parcial'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, fontanero de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente parcial solicitada, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda, se declare al actor afecto de una incapacidad permanente parcial y se condene a 'IBERMUTUAMUR' a abonarle la cantidad a tanto alzado de 75.594,16 euros.

Segundo.- Solicita el Letrado recurrente en un primer motivo la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal sexto, postulando asimismo la adición de dos nuevos ordinales.

En el primer caso pretende que se añadan parte de las conclusiones que aparecen recogidas en el informe médico de síntesis relativas a la disminución en la temperatura de los pies, que experimenta dolor en la cabeza del metatarso del 2º dedo del pie izquierdo, que los segundos dedos de ambos pies se conservan en garra y que el Servicio de Prevención lo ha declarado apto con restricciones laborales para terrenos irregulares o para trabajos en cuclillas.

Para el nuevo ordinal séptimo, insiste en reiterar que de acuerdo con el Servicio de Prevención, el recurrente fue declarado apto para su puesto de trabajo con restricciones laborales para terrenos irregulares o para trabajos en cuclillas, a razón por la que ha sido trasladado de puesto de trabajo.

En el caso del nuevo ordinal octavo pretende que se diga que en su puesto de almacenero, el demandante ha sufrido una importante merma en su capacidad de ganancia habiendo pasado de percibir 1.447,53 euros mensuales a cobrar 1.367,98 euros.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S.); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones, pues la propuesta lo que en realidad persigue es que se acoja de forma parcial el informe médico de síntesis, obviando los resultados de los estudios y de las distintas pruebas diagnosticas que le han sido practicadas al paciente por los servicios de Cirugía Vascular y Neurofisiología Clínica, a los que ese mismo informe medico de síntesis se remite.

La circunstancia de que el Servicio de Prevención declaro al actor apto para su puesto de trabajo con restricciones laborales para terrenos irregulares o para trabajos en cuclillas y que ha sido trasladado de puesto de trabajo, ya aparece reflejada como tal dato fáctico en sede de fundamentación jurídica, no evidenciándose en tal sentido error alguno en la valoración de la prueba.

La última de las revisiones interesadas carece de trascendencia para resolver la cuestión aquí suscitada, debiendo indicarse que estos documentos no gozan tampoco de idoneidad suficiente para provocar una modificar del relato de los hechos y, de todas maneras, se consideran que son simples puntualizaciones o matices.

Segundo.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en la redacción dada por la D. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, y de lo establecido en el Art. 196.1 de la expresada LGSS.

Considera que las lesiones acreditadas y sus secuelas son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial interesado pues, la realización de su actividad profesional como fontanero de calles comporta una mayor penosidad y sufrimiento, ya que se halla obligado a trabajar en zanjas y registros, realizando trabajos de fontanería y albañilería en las calles, accediendo a espacios confinados y viniendo obligado a adoptar posturas forzadas, agachándose, trabajando de cuclillas o manipulando cargas, tareas todas ellas que le vienen vedadas debido a las dolencias que sufre en los pies, que incluso le impiden utilizar calzado de seguridad.

Del relato histórico de instancia resulta que el actor, tras sufrir una accidente de trabajo el 2º de octubre de 2016, al pasarle un dumper por encima de ambos pies, fue diagnosticado de síndrome de aplastamiento asociado a hematomas disecante de ambos pies, no identificándose líneas de fractura ni otras alteraciones (TAC 10/2016); tras el correspondiente proceso de rehabilitación, la evolución fue favorable, con marcha independiente, los estudios realizados por el Servicio de Cirugía Vascular (ECO-Dopler arterial y venosa) en marzo de 2017 no muestran alteraciones estructurales en los vasos, con arterias y troncos venosos permeables sin imágenes de trombosis o estenosis, tampoco en la regulación vasomotora. Una EMG era informada, a su vez, dentro de los límites normales, sin signos de neuropatía sensitivo-motora en los miembros inferiores y respuesta cutánea bien definida.

En la exploración practicada por el facultativo del EVI en septiembre de 2017, se informan unos tobillos no dolorosos, sin sinovitis, y un balance articular de 10-15/45 con inversión y eversión conservadas; en los pies no se apreciaban edemas, talalgias ni fascitis, con pulsos pedios presentes; analíticamente se verifica dolor en la cabeza del metatarso del 2º dedo del pie izquierdo con Morton negativo, que los segundos dedos de ambos pies se conservan en garra con flexo de 30-25 en el derecho y mínimo flexo en el contralateral; el resto del balance articular es funcional, de suerte que realiza marcha autónoma no claudicante.

Como ha tenido ocasión de advertir la jurisprudencia ( STS 14 de Noviembre del 2006), la evaluación de la incapacidad permanente puede resultar a veces de evaluación muy difícil; estas dificultades del proceso de calificación han obligado a los órganos judiciales a recuperar, con valor orientativo, el baremo del Reglamento de accidente de trabajo del año 56. Ha señalado en tal sentido la jurisprudencia ( STS 16/2/1980 y 22/9/78) que el Reglamento de accidente de trabajo, pese a no estar vigente, ofrece criterios seguros de valoración de determinadas secuelas, pues los preceptos derogados conservan un indudable valor de antecedentes para interpretar las normas en vigor. En concreto el Art. 37 del Decreto de 22 de junio de 1956 consideraba tributaria del grado de incapacidad permanente parcial la perdida funcional de un pie o de los elementos indispensables para la sustentación y la profesión; por lo que en principio y vista la profesión laboral del recurrente -fontanero en una empresa municipal de aguas- parece ajusta a derecho la resolución impugnada, puesto que el balance articular de ambos tobillos y de los pies es funcional, presenta un patrón de marcha normal, sin claudicación, y, por tanto, no se describen limitaciones de entidad incapacitante, toda vez que si bien le puede suponer una cierta limitación funcional para desarrollar las tareas propias de su oficio -menoscabo funcional, en razón de cuál ha sido reconocido afecto de lesiones permanentes no invalidantes-, le resta no obstante capacidad suficiente para hacer frente a la actividad de un fontanero, cuyas funciones, como es obvio, consisten en realizar, reparar y mantener en perfecto estado las instalaciones de conducción de agua para los edificios y las redes de desagüe, solucionando las averías relacionadas con la conducción del agua, eliminado filtraciones, desatascos de tuberías etc. tareas que puede seguir desarrollando en condiciones de rentabilidad profesional, no solo en la consideración de los requerimientos que concurren en el desarrollo profesional sino porque atendida la exploración funcional y neurovascular, no se aprecian tampoco restricciones para desarrollar una marcha autónoma, no claudicante, aunque para ello precise la utilización de plantillas y medias elásticas, por lo que se ha de colegir que las limitaciones diagnosticadas no permiten apreciar la incapacidad permanente parcial interesada.

Recuerda en tal sentido la jurisprudencia ( SSTS de de 2 de julio y 3 de mayo de 2.012, de 2.012, 10 de octubre de 2.011 que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005 y 23 de febrero de 2.006), que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley - actuales DT 26ª y Art. 194-) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', precisando que, la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el supuesto considerado no puede estimarse la concurrencia de disminución manifiesta y trascendente que ocasionaría una merma no inferior al 33%, habida cuenta que para su acogimiento se hace preciso acreditar las concretas tareas que el asegurado se ve impedido de hacer, de entre las genéricas que constituyen el completo contenido de las propias de la profesión habitual, conformándose con ello una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que las lesiones padecidas han supuesto en el quehacer cotidiano del trabajador.

Es cierto y así se significa en la propia sentencia de instancia, que el Servicio de Prevención desaconseja realizar trabajos que supongan un desplazamiento por terreno irregulares o que comporten la permanencia en la postura de cuclillas, pero aparte de que la postura indicada pueda ser sustituida por la de rodillas, ello no implica en el contexto global una disminución significativa, y es esta falta o ausencia de trascendencia del cuadro descrito que incide en una profesión exigente de una aptitud normal lo que impide su apreciación.

Se ha de recordar en tal sentido que, tratándose de lesiones de pies y/o tobillos, es criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de incapacidad permanente parcial. Tal criterio doctrinal ya aparecía plasmado en las SSTCT 25-11-1986, 4-12-1986 y 15-12-1986, con referencia a las respectivas profesiones de montador, escayolista y albañil, que deniegan la prestación por ser inferior la limitación a dicho porcentaje. El criterio con que se niega que la capacidad de rendimiento profesional deba entenderse menoscabado en la elevada proporción, no inferior a la tercera parte de lo normal, incluso cuando las limitaciones de movilidad de un tobillo superen en 50 %, se adopta en las sentencias, igualmente del Tribunal Central de Trabajo, de 26-11-1986, para un jefe de taller de montaje, con una limitación del 85%, y en la de 1-2-1989 para un peón caminero, con una limitación del 80%.

En definitiva, siendo evidente el significado físico de la profesión considerada y la realidad de las lesiones, ni éstas ni la traducción global de sus mermas justifican la incapacidad permanente parcial, de forma que ha de confirmarse la resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Nazario contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, en los autos núm. 143/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la 'EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN S.A.U.', en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual confirmamos, desestimando la demanda y absolviendo a las Entidades demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.