Sentencia SOCIAL Nº 1996/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160004447
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1085/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 296/2016
Recurrente: Silvio
Representante: JOSEFA MARIA MURILLO HERNANDEZ
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante:CRISTINA JURADO LEDESMA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1996/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Silvio sobre cantidad siendo demandado el Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I. - El actor ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Marbella, de forma eventual, mediante la suscripción de contratos de trabajo temporales, con la categoría profesional de operario de RSU, durante los periodos que constan en su vida laboral, y figura inscrito en la bolsa de trabajo, siendo su ultima vinculación por contrato a tiempo completo de fecha 31/3/2015 prorrogado hasta el 30/9/2015, percibiendo el salario que consta en su expediente. (Documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

El contenido e iter de la contratación del actor consta en el citado documento cuyos contenido se da por reproducido.

II .- Mediante decreto de Alcaldía de Marbella de fecha 30/10/2015, se resuelve proceder a la contratación laboral de duración determinada por acumulación de tareas como operarios y por tiempo de 6 meses y con efectos de la firma del contrato a los Sres. que a continuación se indican , todos ellos integrantes de la bolsa de trabajo : Carlos Miguel , Roque , Jesús Carlos , Juan María , Juan Ramón , Juan Miguel , Pedro Antonio , Pedro Miguel , Ángel Daniel , Pablo Jesús , Abilio .(Documento 1 de la parte actora).

III. - Existe una lista de orden de puntuación del personal que integra la bolsa de trabajo de operarios del servicio de recogida de residuos sólidos del ayuntamiento, en el que la actora figura con 2,50 puntos .

(documento 4 de la parte actora) IV. - La bolsa de trabajo no contiene bases especificas para le llamamiento .

V .- Es de aplicación el Convenio Colectivo del personal del Ayuntamiento de Marbella.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de reclamación de derecho en la demanda originadora del presente proceso, y la sentencia recaída desestima la demanda, alzándose en esta vía la parte actora.



SEGUNDO : Frente a la sentencia de instancia, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social de revisión de los hechos declarados probados, y un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.



TERCERO : La cuestión que ha sido planteada en la demanda es el mejor derecho del actor a ser llamado y contratado conforme a la bolsa de trabajo para prestar servicios de manera temporal en el Ayuntamiento de Marbella, con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración, Pero, previamente, deba entrarse, aún de oficio, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2108/10 , y así se ha dado traslado a las partes y al Ministerio fiscal, a analizar la cuestión relativa al orden jurisdiccional competente, a la competencia objetiva o por razón de la materia, y ha de plantearse esta Sala de lo Social a qué orden jurisdiccional corresponde conocer de la pretensión ejercitada, al tratarse de presupuesto procesal de orden público, del primer requisito procesal necesario para conocer de la acción ejercitada, lo que supone indudablemente el conocimiento y decisión sobre la naturaleza de la relación mantenida, y ello aunque no se opusiera por la parte demandada la excepción de incompetencia por razón de la materia, pues, por ser norma de derecho absoluto y necesario que constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano jurisdiccional pueda entender y resolver el asunto sometido a su consideración hasta el extremo de que queda por encima del principio dispositivo o de rogación y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal porque de concurrir la falta de competencia significaría un obstáculo insalvable que vedaría al Juzgador el estudio de otras excepciones y de la cuestión de fondo, puede y debe ser apreciada de oficio, razón por la que también el Tribunal no está sometido a las alegaciones de las partes ni a los motivos del Recurso de Suplicación sino que debe analizar todo el material probatorio.

Por el Ministerio Fiscal se ha informado en favor de la competencia del orden contencioso administrativo de la jurisdicción Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 598/17 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En el caso que se analiza en aquél Recurso de Suplicación nº 598/17, la sentencia de instancia consideraba que el conocimiento de la controversia corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo, lo que combatía la parte actora en esta vía por la vía del único motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , denunciando la infracción del art. 2.n) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial que cita como la STS de 28-4-15 y sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1556/16 al haberse estimado la incompetencia de jurisdicción y manteniendo la parte recurrente la competencia del Orden social, a lo que sopone la parte recurrida, pero por las razones que se expondrán la Sala confirmó tal declaración de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia a favor de la la Jurisdicción contencioso-administrativa.



CUARTO: Como se declara en la indicada sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 598/17 , 'tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1488/13 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y en la misma se razona que 'Como indicamos, la resolución impugnada estima que la competencia para conocer de la pretensión articulada por el actor corresponde al Orden Contencioso-Administrativo, con un criterio que habrá de ser compartido por la Sala por los condicionantes que en adelante se expondrán.

En ello, inicialmente hay que referir que la doctrina judicial vigente sobre la materia - sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12.05.2011 , 21.11.2011 , 21.12.2011 , entre otras-, al tiempo de delimitar el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las controversias atinentes a la provisión de puestos en el empleo público, viene a atribuir de manera incuestionable al Orden Contencioso-Administrativo el conocimiento de la impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, siendo competencia del Orden Social la impugnación de concursos internos. Impugnándose en caso de autos una resolución administrativa sujeta al derecho administrativo, y que no ha sido dictada en proceso alguno de cobertura de vacante de empleo público mediante proceso de promoción interna, para evidente que la jurisprudencia anterior determina que el presente Orden Social carece de competencia para conocer de la misma. Pero es que si alguna duda pudiera albergarse sobre el particular habría de entenderse disipara por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.12.2009 - recurso 1418/2009 -, en la que se examinaba una pretensión sustancialmente idéntica a la de autos relativa al reconocimiento del derecho que se invocaba por un empleado a ser contratado por parte de una Administración Pública en función de la posición ocupada en la bolsa de empleo correspondiente. Y dicha pretensión se declaró competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los siguientes términos: '... La cuestión controvertida, consistente en determinar la jurisdicción competente para resolver sobre la preferencia para ser contratado existente entre los distintos componentes de una bolsa de empleo de una Administración Pública, ha sido ya resuelta por esta Sala de forma uniforme a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el día 14 de octubre de 2000 (Recursos 3647/1998 y 5003/1998), en las que se sentó doctrina que ha sido seguida por nuestras sentencias de 1585/2002 , 642/2005 , y 1355/2008 , entre otras. En todas ellas se ha sostenido que la competencia para resolver estas cuestiones corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse argumentos que justifiquen un cambio del mismo. Tal solución se ha basado en las razones siguientes: '1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas...'. Y a lo anteriormente citado no empece el hecho de que en la demanda rectora de las presentes actuaciones, y junto a la impugnación de la decisión administrativa referida, se alegue que la misma vulnera los derechos fundamentales del actor, por cuanto incluso en casos de seguirse tal modalidad procesal especial la doctrina judicial sigue manteniendo la competencia del Orden Contencioso- Administrativo, como así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19.12.2007 , en la que ante un asunto semejante al de autos - impugnación directa de una resolución administrativa por discriminatoria- venía a dictaminar que '... esta pretensión, independientemente de su procedencia, supone la impugnación de la resolución administrativa. El éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo.

Declaración y pronunciamiento que, por lo más arriba expuesto, escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación ...'.

Ciertamente la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.556/16 declara que la sentencia del Tribunal Supremo de 28/04/2015 (Roj: STS 3272/2015 ) proclama que ' La cuestión relativa a las bolsas de trabajo en la Administración Pública, en palabras de nuestra sentencia de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/02 ), 'había sido resuelta por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998 ' 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional ' y declara la competencia del orden social de la jurisdicción.

Sin embargo, la STS recaída en RCUD nº 33/2015 Roj: STS 5723/20151 viene a mantener la incompetencia del orden social a favor de la Jurisdicción contencioso-administrativa, declarando que 'Como ya se encargaron de unificar las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ), 20-9-2002 (R. 3603/01 ) y 17 de mayo de 2010 (R. 123/09 ), ésta última invocada con acierto por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ' la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales' .......

d) La impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, razonando que 'Como ya se encargaron de unificar las ...

sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ) y 20-9-2002 (R. 8402), Žla competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones: 1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación externa o de nuevo ingreso, y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras Žexpectativas de derechosŽ a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras ŽexpectativasŽ ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las ŽlistasŽ controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicalesŽ' ( SSTS/IV 16-diciembre-2009 -rcud 1418/2009 y 17-mayo-2010 -rco 123/2009 ).



QUINTO: Y, como se concluye en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1488/13 y 598/17 , dirimiéndose en el caso que se analiza ahora en el presente proceso el mejor derecho del actor a ser llamado y contratado conforme a la bolsa de trabajo para prestar servicios de manera temporal en el Ayuntamiento de Marbella, la aplicación de la doctrina judicial citada al caso de autos ha de conllevar la declaración de incompetencia de jurisdicción a favor de la la Jurisdicción contencioso- administrativa, quedando imprejuzgada la acción al corresponder a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

En consecuencia, la Sala llega a la conclusión de que no es ésta la jurisdicción competente sino que lo es la Jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de la acción ejercitada, y ello conduce a la declaración de oficio de la falta de competencia de este orden jurisdiccional social para el conocimiento de la controversia planteada por corresponder su conocimiento a los órganos de la Jurisdicción contencioso- administrativa, y, sin necesidad de entrar a conocer del resto de los motivos del Recurso de Suplicación y dejando imprejuzgada la acción, deben ser anuladas todas las actuaciones desde el momento de la admisión de la demanda planteada a los fines de declarar la falta de competencia de este orden jurisdiccional social para el conocimiento de la controversia planteada por corresponder su conocimiento a los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa.



SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Fallo

Que en el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 28 de junio de 2017 en autos sobre derechos-cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Ayuntamiento de Marbella, debemos declarar y declaramos de oficio la falta de competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión planteada por corresponder su conocimiento a los órganos del orden contencioso administrativo y, en consecuencia, sin entrar a conocer del fondo de la controversia y dejando imprejuzgada la acción, anulamos las actuaciones practicadas desde el momento de la admisión a trámite de la demanda rectora de Autos, reservando a las partes el derecho de ejercitar su acción ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.