Sentencia SOCIAL Nº 1996/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1882/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1882/2018
NIG PV 48.04.4-17/011224
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011224
SENTENCIA Nº: 1996/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos/a. Sres/Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª. ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Edmundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Edmundo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1973 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor de ambulancias.



SEGUNDO: Por resolución administrativa de octubre de 2010 el actor fue declarado afecto de IP Total para la profesión habitual de limpiador, conforme a una base reguladora de 2.105,87 euros, porcentaje del 55% y fecha de efectos de 5 de octubre de 2010.

A tal fecha el actor presentaba un diagnóstico de válvula aórtica bicúspide con estenosis aórtica severa y aneurisma de aorta ascendente que preció IQ el 8 de julio de 2009, con implantación de prótesis aórtica mecánica y sustitución de arco aorta ascendente y cayado aórtico; estando limitado para esfuerzos físicos importantes y actividades con leve riesgo de traumatismo.



TERCERO: Posteriormente inició una prestación laboral como conductor de ambulancias.



CUARTO: Por resolución administrativa de 15 de noviembre de 2017 se declara al actora afecto de IP Rotal derivada de enfermedad común para la profesión de conductor de ambulancias, conforme a una base reguladora mensual de 1.056,43 euros, porcentaje del 55% y efectos al 13 de noviembre de 2017.



QUINTO: El cuadro patológico del actor es el siguiente según informe médico de síntesis de fecha 23 de octubre de 2017: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Paciente de 43 a de edad con AP de IPT para la profesion.de conductor por estenosis aortica severa y aneurisma de aorta ascendente que preci so cirugía de recambio valvular por protesis mecanica y sustitucion del arco ascendente de la aorta y cayado aortico por protesis tipo Ben tall.

Pasa de ser peon conductor a ser conductor para la DYA. Informandose d e contrato protegido...

Itcc 13.10.16 por mediastinitis en relacion con coleccion periprotesic a sin datos de endocarditis infecciosa y con normofuncion protesica y FEVI normalizada. Astenia en probable relacion con serologia aguda po sitiva a Fiebre Q, que es tratada. Crisis parciales complejas y secund ariamente generalizadas T-C de predominio nocturnas bajo tratamiento. Se informa de aplastamiento del platillo superior D4 en posible relaci on con traumatismo en alguna de estas crisis. Recibe trtamiento con La cosamida y Cotrimoxazol.. Seguimiento en It con practica desaparicion d e la coleccion y foco hipermatobolico ion periarotica. Mayo 2017. AFECTACION ACTUAL El paciente alega astenia, alteracion crisis epilepticas frecuentes que le se merecedor de una absoluta.

El paciente ha sido estudiado y se ha miocardica y de la protesis valvular en mediastino ant y de la colecc atencional y cognitiva, asi como impiden el trabajo. Considerando valorado que mantiene la funcion mecanica. La astenia referida nose ha correlacionado claramente con la serologia pos frente a Fiebre Q. Tambien ha sido estudiado por neurologia, objetivandose dudosa leuc oencefalopatia posterior. Los test para valoracion de deterioro cognit ivo y la propia impresion del neurologo de Cruces, desmienten la exist encia de esta alteracion. Cognitivamente MMSE obtiene 30/30. PET céreb ral normal.Las puntaciones CERAD, CDT/NIA, CDT, dan puntuaciones por e ncima de los items que se podrian considerar compatibles con deterioro cognitivo.

En consulta mantiene BEG, atento, colaborador. Refiere estar casado, t iene dos hijos y realiza vida normalizada a pesar de la sensacion subj etiva de cansancio y alteranion cognitiva no objetivada.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS mediastinitis con coleccion periprotesica sin datos de endocarditis (T _ _ - - ecnica Bentall y protesis valvular aortica mecanica 2009) con protesis Aortica normofuncionante, VI con hipertrofia ligera y funcion sistolic a normal.Cr.Tonico-clonicas generalizadas y parciales_en tratamiento. Aplastamiento platillo superior D4 por crisis (En julio 2017 x2 y Sept 2017). PET cerebral normal. MMSE 30/30; sin deterioro cognitivo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Sintrom 4 mg SPH, Linezolid 600 mg 1.0.1( retirado). KePPraFerroterapia oral.

Daptomiciona y Meropenem iv. ¿ Cotrimoxazol frente a B.B.

EVOLUCION Se informa que el paciente precisara mantener tratamiento AB de amplío espectro por mediastinitis de forma cronica (3 años) y qdé¿Precisa tratamiento con lacosamída por crisis parcial con generalizacion secun daria. Le dan las crisis durante el sueño ( 2 crisis en Sept 2017) y que segun escribe el¿Iologo y la legislacion vigente, no debe condu cir vehiculos de forma profesional POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS El paciente sigue siendo estudiado.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitaciones para trabajos de elevados a medianos esfuerzos por protes la aortica, cirugia Bentall y mediastinitis. Limitaciones para la cond uccion de vehiculos y trabajos de riesgo para si mismo o terceros por crisis epilepticas frecuentes en los ultimos 6 meses CONCLUSIONES Discapacidad laboral para trabajos de esfuerzos fisicos medianos a elevados de esfuerzo fisico y para la conducción de vehículos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Edmundo frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que el actor no está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- El Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI al encontrarse de permiso oficial, es sustituido por la Magistrada Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, cuando ya tiene reconocida administrativamente en origen una incapacidad permanente total para la profesión habitual de (peón) conductor limpiador desde el año 2.010, y que ahora ha visto reconocida una nueva situación de incapacidad permanente total para la categoria profesional de conductor de ambulancias (discapacidad) en 2.017. Todo ello para una patología no sólo cardiológica evolucionada, sino también de mareos y crisis epilépticas que resultan contraindicadas para trabajos de esfuerzo y para la conducción de vehículos. La juzgadora de instancia entiende que no se ha producido un procedimiento de revisión por agravación al tratarse de profesiones diferenciadas y distintas, que no hay imposibilidad para la realización de tareas de carácter intelectual o administrativo sin esfuerzo físico ni trabajos de riesgo, atendiendo tanto a las limitaciones cardiológicas como neurológicas.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.



SEGUNDO. -Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado quinto al objeto de que se de por transcrita de forma legible la propuesta al dictamen EVI, en tanto en cuanto existe una reproducción informáticamente imperfecta, a criterio de la Sala, y a la vista de que la entidad gestora no se opone, procederemos a dar por reproducido el dictamen EVI obrante en los fólios 78, 79 y 80.

Igualmente la segunda proposición de revisión fáctica que pretende incorporar al hecho probado segundo la manifestación de que la declaración de incapacidad permanente en el año 2.010 lo fue para la categoria profesional de peón conductor de limpieza, también podrá ser objeto de revisión, sin perjuicio de la transcendencia jurídica inocua en lo que aquí se refiere a la reclamación e impugnación del trabajador que a la postre peticiona el grado de incapacidad permanente absoluta y discute si el procedimiento debió ser declarativo o de revisión por agravación.

Por lo manifestado procedemos a revisar el relato fáctico con las correcciones especificadas.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los artículos 194.5 en relación al 200 y la disposición transitoria vigesimosexta de la Ley General de Seguridad Social entendiendo que estamos ante una agravación del estado del trabajador y de una indefensión por la argumentación jurídica de la instancia, por cuanto su patologia debe ser encuadrable en el grado de incapacidad permanente absoluta a la vista no sólo de la patología cardiaca sino de los cuadros epilépticos y crisis comiciales, habiendo alterado el relato fáctico, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas siguiendo el dictamen EVI que hemos dado por reproducido a propuesta del mismo recurrente.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento administrativo de los grados de incapacidad permanente total tanto en el año 2.010 como en el año 2.017, para la categoria profesional ahora de conductor de ambulancias (discapacidad), que ciertamente las lesiones y secuelas que presenta el trabajador no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado superior que postula.

Piénsese que una vez reconocido el grado de incapacidad permanente total, ya lo fuese ahora en procedimiento de revisión por agravación o en un nuevo reconocimiento administrativo (más apropiado al tratarse de distintas profesiones), la valoración que se hace de las patologías, tanto cardiológica, como ahora neurológica, supone una exigencia de estudio de la situación funcional sobrevenida, por mucho que la comparemos con los anteriores episodios, donde la válvula aórtica tratada con cirugia de recambio y prótesis mecánica, que permitió la reubicación laboral e incluso la conducción adaptada, supone en lo que es el estudio de posibles crisis comiciales en el ámbito neurológico y epiléptico, llegar a la conclusión de que la documental administrativa sobre los mareos etiquetados, ciertamente, impedirán la conducción de vehículos profesionales, en atención a su normativa reguladora exigente, pero no suponen ningún tipo de deterioro cognitivo que suponga una imposibilidad de ejercicio de cualquier posición u oficio. No hay una situación funcional que sea constitutiva de una inhabilidad completa, atendiendo a las posibles crisis comiciales de repetición o exigencia, que no se infieren del relato fáctico, y que no permiten asumir una ausencia de capacidad laboral mínima y sedentaria, sin esfuerzos físicos ni conducción, que creemos es lo posibilitador para las capacidades menores mantenidas por el trabajador recurrente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DON Edmundo contra la sentencia dictada de fecha 4 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos 1113/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1882-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1882-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.