Sentencia SOCIAL Nº 1996/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 998/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170013878

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 998/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1129/2017

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Recurrido: Palmira

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Sentencia Nº 1996/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Palmira sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 07/03/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- ELa actora, mayor de edad, nacida el día NUM000.57., que se encuentra afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RGSS, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.

2º.- Con fecha 3.5.17. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: 59 años la patología degenerativa de raquis a la que se recomienda evitar grandes sobrecargas de raquis y que justifica IT en agudizaciones; el déficit visual no es incapacitante.

3º.- Con fecha 9.5.17. el E.V.I. elevó propuesta para la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 10.5.17.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada el 15.6.17.

5º.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: espondilosis L4-L5-S1 con leve estenosis del canal; diabetes mellitus tipo I, retinopatía diabética; ambliopía de ojo izquierdo

6º.- La vida laboral de la actora consta unida a los autos y la damos por reproducida.

7º.- La actora ha sufrido los siguientes periodos de IT: 28.7.16. a 10.l5.17. por espondilosis región lumbar con mielopatía; 17.5.17. a 31.5.18. por retinopatía diabética

8º.- La base reguladora mensual asciende a 229,60 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración Incapacidad Permanente, por beneficiaria a la que no le fue declarado en vía administrativa grado alguno de Incapacidad Permanente, y que declara la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a prestación derivada de enfermedad común con fecha de efectos del día 9-5-17 en la que recayó la propuesta del EVI, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley procesal laboral al entender que infringe los arts. 23.a del Decreto 3158/66, 4 de la OM de 18-1-1996 y 6 del Real Decreto 1300/95 y 174 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 44 de de la Constitución española, y 6 del Decreto 1646/72 y 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía que se fije como fecha de efectos económicos de la pensión reconocida al día siguiente del cese efectivo en el trabajo, y subsidiariamente que no es posible el incremento del 20% en la fecha del dictamen del EVI al encontrarse en alta, a lo que se reduce la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación.

SEGUNDO: La pretensión de la Gestora recurrente del primer motivo de censura jurídica debe prosperar en el sentido que se dirá.

Tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 1794/09, 249/10, 799/11, 518/12 y 1713/13, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se dice que el recurso debe prosperar porque la doctrina sobre la materia cuestionada ya ha sido unificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2002 (RJ 20029507), RCUD 2871/01, 19 de diciembre de 2003 (RJ 20039382), RCUD 2151/03, y 13 de octubre de 2004 (RJ 20047086), RCUD 6096/03. Tras el análisis de los preceptos denunciados, proclama que en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestando servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo.

En el mismo sentido declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 0920/17 que 'la fecha de efectos de la situación de incapacidad permanente total declarada en la sentencia recurrida, habrá de ser aquella en la que la demandante efectivamente haya dejado de prestar servicios como camarera de apartamentos, o similar, y no la fecha del hecho causante, al no ser posible compatibilizar el salario con la prestación de incapacidad permanente total para la profesión por la que se percibe dicho salario'.

Dicha doctrina, al ser de aplicación a la presente litis en que se solicita la Incapacidad permanente sin previa Incapacidad Temporal que no consta y continua en alta, y al no haber sido seguida por el Magistrado a quo, conduce a estimar el motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia recurrida, quede fijada la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que le ha sido reconocida a la demandante, a partir del día siguiente a aquel en que se haya producido su cese en el trabajo para el que le ha sido reconocida la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, acogiendo en este sentido la revisión de los hechos probados, sin que ello constituya en todo caso una cuestión nueva sino que forma parte del contenido y efectos de la prestación que una vez reconocida debe determinarse con arreglo a las normas reguladoras la que establecen en estos casos el devengo de la pensión a partir del día siguiente al cese en el trabajo como reclama el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente y es un efecto que deriva de la aplicación de tales normas que debe por ello declararse.

TERCERO:En cuanto al incremento propio de la IPTC respecto del que la Entidad Gestora alega, aún de forma subsidiaria, que por el mismo motivo no debe serle reconocido, ya ha sido analizado por la Sala.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 570/18 y 2331/18 declaran que 'El artículo 196.2, párrafo segundo, de la LGSS, establece que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Y el artículo 6 del citado Decreto 1646/1972 , establece, entre otros extremos, que el requisito de edad exigido para dicho incremento en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años (apartado dos); que consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión (apartado tres); precisando que tal incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo (apartado cuatro). En interpretación aplicativa de tales normas, esta Sala, en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4269/2014] y 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 906/2015], ha expresado, resumiendo criterios jurisprudenciales, que las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuando constituyan hechos notorios, precisando que esa notoriedad, ese 'automatismo' o relación directa es apreciable entre la edad y la profesión no cualificada y la dificultad de encontrar empleo diferente al de la profesión habitual. Así mismo, en sentencia de 30 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10028/2014], se ha considerado que este incremento es una verdadera presunción legal cuyo hecho base se compone de determinadas circunstancias personales del trabajador-edad y falta de preparación-y, en circunstancias socio-laborales negativas, que permiten concluir que el declarado en situación de incapacidad permanente total no ha encontrado ni podrá encontrar una profesión distinta a la que venía desempeñando habitualmente, de manera que en la mayoría de los casos el otorgamiento del referido incremento es automático una vez que se ha cumplido el requisito de los 55 años de edad, pero pudiendo la entidad gestora proceder a su denegación en el caso de que pruebe que no concurren los requisitos legales, destruyendo así la referida presunción. Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, cumplido el requisito de la edad y no constando que la trabajadora esté especialmente cualificada profesionalmente, al dedicarse a tareas de auxilio domiciliario, ha de reconocérsele el referido incremento. No es obstáculo para ello que doña María continuase prestando servicios hasta la fecha de su jubilación, lo que dará lugar, en su caso, respecto del periodo al que se contraiga la efectividad de la prestación que va a conceder esta sentencia, a los ajustes derivados de la incompatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad, previstos con carácter general en el artículo 198.1 de la LGSS. La suspensión que prevé aquella norma reglamentaria que invoca la entidad gestora ha de interpretarse en el sentido de que el trabajador encuentre otro empleo de distinta naturaleza, en el entendido de que aquella dificultad para encontrar un trabajo quedaría desvirtuada si acaso temporalmente. Pero no cuando, como es el caso, lo que ha ocurrido es que la trabajadora ha continuado prestando servicios dedicándose a la misma actividad profesional de auxilio.'

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, cabe reconocer a la parte actora el incremento en el 20% por razón de edad de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que en ésta se reconoce, pero como se ha dicho desde la fecha de cese en el trabajo para el que le ha sido reconocida la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Málaga con fecha 07/03/2019 en autos sobre Incapacidad permanente, seguidos a instancias de Palmira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como fecha de efectos económicos de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida a la actora la del día siguiente a aquel en que se haya producido su cese en el trabajo para el que se le ha declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.