Sentencia SOCIAL Nº 1996/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1520/19
Recurso de Suplicación 1520/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isael Saiz Areses
En València, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1996/2019
En el Recurso de Suplicación 001520/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000819/2017, seguidos
sobre extinción contrato trabajo, a instancia de Dª Natividad , Dª Ofelia , Dª Paloma , D. Alejo , D. Andrés
y D. Apolonio , asistidos por el letrado D. Pedro Miguel Milla Martínez contra ENERGYA VM GESTION DE
ENERGIA SLU, asistido por la letrado Dª Maria Orio Gonzalez, SERVICIOS INTEGRALES DE GESTION Y
OPTIMIZACION DE ENERGIA SL, asistido por el letrado D. Vicente Perez Cerdan, y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Doña Natividad , Doña Ofelia , Doña Paloma , Don Alejo , Don Andrés y Don Apolonio frente a Energya VM gestión de Energía S.L.U. Y Servicios Integrales de Gestión y Optimización de Energía S.L., absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en la demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Doña Natividad , Doña Ofelia , Doña Paloma , Don Alejo , Don Andrés y Don Apolonio frente a Energya VM gestión de Energía S.L.U. Y Servicios Integrales de Gestión y Optimización de Energía S.L., absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en la demanda.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de los demandantes frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Alicante que desestima la demanda sobre resolución indemnizada del contrato de trabajo y reclamación de salarios, habiendo sido impugnado el recurso por cada una de las codemandadas, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Antes de examinar las concretas modificaciones del relato de hechos probados conviene remarcar que la cuestión controvertida se centra en dilucidar si la relación existente entre las partes es de carácter mercantil como aducen las empresas demandadas y aprecia la sentencia de instancia o de carácter laboral, como alegan los demandantes, por lo que se trata de un tema que afecta a la competencia de la jurisdicción y atañe al orden público procesal, de modo que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso de suplicación, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 octubre 1999 , 24 enero , 5 marzo , 6 abril , 17 mayo y 11 julio 1990 , entre otras), si bien como las revisiones que interesa la defensa de los demandantes se limitan a la forma en que los actores desarrollan su actividad en relación con las codemandadas que es lo decisivo para dilucidar la naturaleza de la relación existente entre las partes, la Sala se limitará a resolver sobre la procedencia de dichas modificaciones, si bien con la amplitud en cuanto a la valoración de la prueba que se ha referido El primero de los motivos se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados. La revisión solicitada consiste en la modificación del hecho probado cuarto para el que se propone la supresión del calificativo mercantil referido a la relación existente entre los actores y Energya VM y en la supresión de que los actores no actuaban bajo órdenes de SIGOE para decir que actuaban bajo las órdenes de dicha mercantil a través de Doña Natividad , siendo el tenor postulado el siguiente: ' La relación existente entre las partes se desarrolló de la forma siguiente: Natividad y resto de demadnantes bajo la supervisión de esta última realizaron captación de clientes para Energya VM, en virtud de una relación (se suprime merczntil) a comisión por objetivos entre ellos y SIGOE, desde el 1 de Agosto al 1 de Septiembre e 2017, iniciándose la reación del equipo por Natividad a partir del 25 de junio del 2017, recibiendo la formación del equipo el 18 de Julio de 2017, si nque las partes firmaran contrato alguno, sin sijeción a horario, bajo ñordenes de SIGOE a través de Doña Natividad , no habiendo cobrado la comisilón generada por su labor de captación de clientes. (conversaciones de whatsapp documentos 24 a 27 de SIGOE y 1 a 7 de la parte actora, reconcimiento en contestación a la demanda de no abono de comisiones por las demandadas.' La nueva redacción se sustenta en las conversaciones de whatssap obrantes como documentos 24 a 27 de SIGOE y 1 a 7 de la parte actora y ha de ser acogida en cuanto a la supresión del calificativo mercantil por ser el mismo predeterminante del fallo, si bien no puede prosperar en cuanto a la mención de que recibían órdenes de dicha mercantil a través de Doña Natividad por cuanto que no se desprende de las indicadas conversaciones de las que solo se constata que la demandante Doña Natividad ejerce como jefa de equipo, lo que por lo demás también se refleja en el hecho probado segundo, cuando dice que la misma es la que realizó la labor de creación de equipo, erigiéndose como jefa de equipo lo que no significa que dicha labor la realizase siguiendo órdenes e instrucciones de SIGOE, cuya actuación en relación con los demandantes se limita a la que se refleja en el hecho probado segundo, que fue facilitar modelos de contrato de suministro de electricidad y gas de la comercializadora Energya VM, así como una plantilla para realizar la comparativa al potencial cliente entre lo que gastaba con la compañía que tenía y lo que podía ahorrar de contratar Energya VM y un manual de formación y de publicidad de las ventajas de contratar suministro con Energya VM, sin que conste que diese más instrucciones a los actores que las necesarias para rellenar correctamente los impresos facilitados por la indicada mercantil para llevar a cabo la contratación de nuevos clientes de ENEGYA VM.



SEGUNDO .- Por el apartado c del art. 193 de la LJS se interpone el siguiente motivo que se destina a la censura jurídica de la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción de los artículos 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los arts. 1 , 2 a ) y 10.1 de la Ley de Procedimiento Laboral lo que debe ser un error ya que la norma que estaba en vigor en la fecha en que se producen los hechos enjuiciados es la LJS. También denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 2.1 f) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

Aduce la defensa de los recurrentes que las relaciones de los actores con las demandadas no constituyen contratos de agencia como aprecia la sentencia de instancia sino que se trata de de contratos de trabajo que se tratan de enmascarar como mercantiles en fraude de ley ya que si bien los demandantes han venido actuando con un amplio margen de autonomía en la promoción y venta de los productos de la empresa, estaban sujetos a la política de precios, descuentos y bonificaciones, campañas de promoción, rutas y carteras de clientes de la compañía, incluso asumiendo las directrices de la empresa en las entrevistas con los clientes, por lo que en su prestación de servicios concurren las condiciones de voluntariedad, pago, dependencia y ajenidad propias del contrato de trabajo y que es irrelevante el 'nomen iuris' que le atribuyan las partes, transcribiendo una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que considera relación laboral la existente entre un comercial que realizaba su trabajo en las oficinas de la empresa, utilizando teléfono y fax, fotocopiadora y ordenadores de la mercantil demandada y en la calle en la zona que tenía atribuida, bajo la supervisión y asistencia de un coordinador o jefe de equipo.

Con independencia de que la doctrina contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia tiene solo un carácter ilustrativo, sin que constituya jurisprudencia a efectos del recurso de suplicación, pues, solo lo es la emanada del Tribunal Supremo al resolver recursos de casación para unificación de doctrina ( art. 1.6 del Código Civil ), el supuesto de hecho contemplado en la sentencia citada por la defensa de los recurrentes no guarda similitud con el caso ahora examinado en cuanto a las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios, por más que en ambos se trate de comerciales que se dedican a la promoción y contratación de servicios por parte de la empresa comercializadora de dichos servicios.

Como indica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 2015 , Sentencia: 6903/2015 Recurso: 4424/2015 'El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc, la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador al establecer, en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2, 1 f) del ET , desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art.

2, 1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa determina que no pueda ser estimado el recurso, dado que los recurrentes actuaban con independencia funcional respecto de las empresas, no pudiendo afirmarse que no se rigieran por sus propios criterios en cuanto a la actividad y tiempo dedicado a la misma, aun cuando recibiesen indicaciones o recomendaciones sobre el modo en que debían trabajar para ser más eficaces y lograr un mayor número de contratos, cumplimentando las solicitudes y contratos en los modelos proporcionados por la demandada SIGOE S.L.. Así interesa destacar del relato fáctico de la resolución recurrida con la supresión que ha sido estimada los siguientes datos: Las empresas codemandadas suscribieron para el año 2016 un acuerdo de promoción de contratos a comisión por el que SIGOE S.L. se comprometía a promover a comisión, contratos relacionados con la actividad de comercialización de energía eléctrica desarrollada por Energya VM o cualquier sociedad del Grupo Energya VM.

La demandante D.ª Natividad contactó con Gestiona Energía, inscribiéndose en oferta de empleo de gestor comercial de pequeños consumos, con oferta económica siguiente: Objetivo mínimo mensual 1270 euros mensuales cumpliendo objetivo marcado y superado objetivo mínimo cobrando comisiones, con dos opciones de colaboración: alta en régimen general, con horario de trabajo establecido, o colaboración como autónomo, sin horario establecido por la empresa, que marcaría la calidad de la venta; el 24 de junio de 2017, Gestiona Energía contactó con ella pidiéndole el teléfono y hora para llamarla al día siguiente; comenzando una colaboración consistente en que Natividad creó un equipo de comerciales para la captación de clientes a favor de Servicios Integrales de Gestión y Optimización de Energía S.L. (SIGOE S.L.), empresa distribuidora oficial de Energya VM en territorio nacional, realizando la labor de creación de equipo al menos desde el 5 de julio de 2017, creando un grupo de whatssap el 17 de julio de 2017 para el control y organización del equipo de comerciales, en el que se integraron el resto de demandantes, erigiéndose como Jefa de Equipo en contacto con Segismundo , representante legal de SIGOE, equipo al que Segismundo dio la formación necesaria para la promoción y venta a que se iban a dedicar en oficina prestada a Natividad por un amigo el 18 de julio de 2017 y en la que les entregó modelos de contrato de suministro de electricidad y gas de la comercializadora Energya VM, así como plantilla para realizar comparativa al potencial cliente entre lo que gastaba en energía con la compañía que tenía y lo que podía ahorrar de contratar Energya VM y un manual de formación y de publicidad de las ventajas de contratar suministro con Energya VM.

El equipo comenzó a trabajar en la comercialización del producto el 1 de agosto de 2017, enviando Natividad a Segismundo contratos de colaboración del resto de demandantes así como otras personas con los datos correspondientes y sin firmar, por correo electrónico el 27 de julio de 2017, contratos modelo con el membrete de gestiona Energía, con título Contrato de colaboración Energya VM fechados y datados el 25 de julio de 2017 en Valencia.

Natividad gestionó el equipo que realizó la captación de clientes durante todo el mes de agosto, en contacto continuado con SIGOE S.L. para la contratación con nuevos clientes, sin sometimiento a horario fijado por SIGOE S.L., ni jornada. En dicho equipo se encontraban: Ofelia , Paloma , Alejo , Andrés y Apolonio , además de otras personas que no son parte en éste procedimiento.

El equipo realizó los siguientes contratos de suministro eléctrico: el 3 de agosto de 2017: 170424- A379148; ; el 17 de agosto de 2017: A366316; el 18 de agosto de 2017: A366317 y A038611; el 21 de agosto: A379202 y A366301; el 25 de agosto de 2017: 170424-A379125, 170424-A379145; 170424-A366314; el 30 de agosto de 2017: 170242-A366320 , 170424-A038620 y A379148; el 1 de septiembre de 2017:170424- A366321: un total de 13, que se enviaron a Energya VM. Además, realizaron otros tres que resultaron fallidos.

La relación existente entre las partes se desarrolló de la forma siguiente: Natividad y el resto de demandantes realizaron captación de clientes para Energya VM, en virtud de una relación a comisión por objetivos entre ellos y SIGOE, desde el 1 de agosto al 1 de septiembre de 2017, iniciándose la creación del equipo por Natividad a partir del 25 de junio de 2017, recibiendo la formación el equipo el 18 de julio de 2017, sin que las partes firmaran contrato alguno, sin sujeción a horario, ni bajo órdenes de SIGOE, no habiendo cobrado la comisión generada por su labor de captación de clientes.

Los datos expuestos revelan, como ya se adelantó, que los demandantes desempeñaban su trabajo con independencia funcional de las empresas demandadas, pues, aunque es cierto que se les entregó modelos de contrato de suministro de electricidad y gas de la comercializadora Energya VM así como plantilla para realizar comparativa al potencial cliente entre lo que gastaba en energía con la compañía que tenía y lo que podía ahorrar de contratar Energya VM y un manual de formación y de publicidad de las ventajas de contratar suministro con Energya VM, ellos decidían el tiempo que dedicaban a su actividad de comercialización y el horario en que realizaban su trabajo de comercialización, no constando que la empresa ejerciese respecto a los actores su facultad disciplinaria o les concediese permisos o vacaciones, ni tampoco que los demandantes utilizasen los medios de producción de la empresa para llevar a cabo su cometido por lo que se ha de concluir que su relación con las empresas codemandadas no reúne los requisitos que caracterizan el contrato de trabajo, pues, en la prestación de servicios llevada a cabo por los actores para las empresas demandadas no existe dependencia, ni subordinación, no estando integrados los mismos dentro del círculo organicista y disciplinario de las demandadas y aunque no existe constancia de que los actores contasen con una organización empresarial propia para su prestación de servicios para las indicadas mercantiles, lo cierto es que dada la forma de llevar a cabo dichos servicios, tampoco la requería, por lo que al ajustarse la sentencia del juzgado a la conclusión expuesta, no cabe sino desestimar la denuncia de las infracciones jurídicas que efectúan los recurrentes y, por ende, el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Natividad , Doña Ofelia , Doña Paloma , Don Alejo , Don Andrés y Don Apolonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 26 de noviembre de 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra Energya VM gestión de Energía S,.L.U. y Servicios Integrales de Gestión y Optimización de Energía S.L., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1520 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a nueve de julio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.