Sentencia SOCIAL Nº 1996/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1834/2019

NIG PV 48.04.4-18/006337

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0006337

SENTENCIA N.º: 1996/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de julio de 2019, dictada en proceso núm. 626/2018 sobre IAC, y entablado por Estefanía frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Mediante Resolución INSS de 23 de Abril de 2018 se declaró a la actora Doña Estefanía no afecta IPT derivada de la contingencia de Enfermedad Común para su profesión de Dependienta.

SEGUNDO.-La actora presenta el cuadro clínico residual recogido en el Informe de Valoración Médica de 17 de Abril de 2018:

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Lumbociática izquierda. Qistes de tarlov en S2-S3.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Tramadol/Paracetamol. Bloqueo sacroiliaco derecho el 13/04/2018.

Pendiente de radiofrecuencia de sacroiliaca.

EVOLUCION

Desestimada IQ

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Referencia de dolor en sacro irradia a EIT.

CONCLUSIONES

Grado funcional 1

TERCERO.-La Reclamación Previa interpuesta el 25 de Mayo de 2018 fue desestimada mediante Resolución INSS de 28 de Mayo de 2018.

CUARTO.-La base reguladora IPT asciende a 997,63 euros con efectos 19 de Abril de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que deboDESESTIMAR y DESESTIMOla demanda interpuesta por Doña Estefanía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad gestora y del servicio común de los pedimentos expuestos en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de Dependienta en el sector textil peticiona el grado de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común con unos padecimientos de carácter traumatológico a nivel de columna lumbar, con quistes de Tarlov (S2-S3), además de otras patologías menores (cuadro depresivo, hipotiroidismo, anemias y gastritis), que el juzgador de instancia entiende no le repercuten fundamentalmente sobre la marcha (utilización de una muleta), sin perjuicio de situaciones puntuales de dolor (nueva cita para la Unidad de Dolor no concluyente, permanente o definitiva), por lo que entiende que en atención a las labores de su profesión habitual, como no se requieren grandes esfuerzos físicos y se pueden alternar posturas (cita nuestra Sentencia de 27 de febrero de 2018, Recurso 217/18), de forma escueta y resumida procede a advertir que solo hay imposibilidad de ejercicio de tareas de elevada carga mecánica postural.

Disconforme con tal resolución de instancia la beneficiaria plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente beneficiaria que induce inicialmente la modificación fáctica del Hecho Probado segundo al objeto de incluir algunas patologías que cree prevalentes, que se delimitan en un cuadro depresivo, hipotiroidismo, anemia, gastritis (la homocisteinemia citada), a criterio de la Sala debe exclusivamente admitirse en relación con una patología circunscrita menor, por cuanto la de importancia ya reflejada no exige más delimitación que el cuadro lumbar acompañado del quiste de Tarlov.

En ese sentido, y al objeto de su posible consideración conjunta de una patología en el grado de Incapacidad Permanente, admitimos el resto de dolencias menores, sin perjuicio de su afectación incapacitante, por cuanto ciertamente se infieren de las informaciones documentadas, tanto públicas como privadas, que recogen la evolución, limitación o padecimientos, aun cuando los de mayor importancia sean a nivel de columna lumbar.

Se estima la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción jurídica de los artículos 136, 137 de la Ley General de Seguridad Social, y en la actualidad lo son los artículos 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social de 2015, peticionando el grado de Incapacidad Permanente Total para la categoría profesional de Dependienta, valoraremos en su consideración conjunta tal actividad profesional en relación a las secuelas probadas y añadidas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de Trabajadora Dependienta en el ámbito textil, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no son en la actualidad objeto de reconocimiento del grado que postula de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común.

Piénsese que estamos ante una patología principal de carácter traumatológico a nivel de columna lumbar con una lumbociática izquierda y un quiste de Tarlov S2-S3, que aun así no presenta compromisos radiculares, ni irradian en su afectaciones, por cuanto las alteraciones lo son en la deambulación (se ayuda de una muleta), sin perjuicio de una evolución futura, en tanto en cuanto el diagnóstico generalmente asintomático del quiste de Tarlov (normalmente se encuentran buscando otras patologías) requieren una evolución y seguimiento, que se traduce no solo en los padecimientos y repercusiones del ámbito de la Unidad de Dolor (pendientes en el acto del juicio), sino también en la valoración de pronósticos y limitaciones.

Y es que ciertamente el padecimiento lumbar de la trabajadora conforma en el Historial Clínico el diagnóstico y repercusión de mayor importancia, pero que en la actualidad otorga un cuadro de afectación para tareas de gran esfuerzo o elevada carga mecánico-postural, que no son los propios de la profesión regentada (véanse nuestras Sentencias en los Recursos que cita la instancia 217/18, y también el impugnante 2571/17 y 2386/17 entre otros).

Tal es así que el resto de padecimientos, incluido el cuadro depresivo que se encuentra en tratamiento, aparentemente reactivo, y no incapacitante, unido a las referencias de hipotiroidismo, anemia y/o gastritis, no suponen en su consideración conjunta unas alteraciones, secuelas o limitaciones, que imposibiliten todas o la mayoría de las labores de la profesión habitual de Dependienta, que debemos concordar no requiere de grandes esfuerzos físicos y puede adaptarse con higiene postural y descansos.

Todo ello en referencia judicialmente en el momento de valoración del expediente, sin perjuicio de la evolución y revisión que la trabajadora podrá efectuar en tanto en cuanto se agraven las patologías aquí presentadas, y no sean simplemente objeto de protección subsidiada temporal.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 626/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1834-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1834-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.