Sentencia SOCIAL Nº 1997/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 911/18 -J- Sentencia nº 1997/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
D. LUIS LOZANO MORENO
D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
Iltma. Sra.:
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1997 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Dos de los de Cádiz dictada en los autos nº 797/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Paula contra la recurrente, el Ayuntamiento de Puerto Real, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de julio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- a.- La demandante tiene como Profesión Barrendera y afines(como se indicará).Ello impone bipedestación permanente, cogiendo cierto nivel de pesos o moviéndolos y empujándolos en carro u otro medio de transporte; suele ser en llano, pero también en suelos inclinados. La movilidad y fuerza de rodillas es esencial.

No es solo actividad exclusiva manual,aunque sí es mucho mas necesario el uso de extremidades superiores..

b.-El INSS (3.6.15) ha calificado su situación como la de padecer una Lesión, que es permanente, pero no invalidante(610 euros); Por tener :Gonalgia postraumática no controlada con tratamientos realizados., y claudicación a la marcha , y dolor en últimos grados; según dictamen EVI(22.5.15), calificable como de Deficiencia osteoarticular 2 de 4 c.- Precisaba analgésicos morfínicos. Sus meniscos y ligamentos normales.

El tratamiento de la caída duró año y medio.

d.-Se le contrata mediante contrato de inserción, por el Ayuntamiento, y era para el periodo del 1 de noviembre a 31 de enero siguiente.



SEGUNDO.-Hubo dos revocaciones judiciales de alta médica.



TERCERO.- La base reguladora de una incapacidad permanente es la de 763,46 euros, como el INSS alegó.



CUARTO.- a.-Tuvo lesión traumática inicial en una rodilla al tropezar , el día 2-12-2013-; en la otra rodilla hay 'bulto'(fibroso,no derivado de hematoma),de origen congénito.

b.-En enero de 2014 seguía claudicación a la marcha.

c.- En consultas de traumatología, en Mutua y en Fisiterapia de 5.11.2014,se dudaba de la veracidad de su alegación de dolor;analizando resonancias ,y desconectando aparato, respectivamente.



QUINTO.-EL Informe médico de la Evaluación de la Incapacidad temporal de 21,5,15 en su conclusión final indica:'Propuesta de demora de calificación(en estudio actual por trumatología del S.P. Salud,con discordancia entre datos de exploración actuales, y datos objetivos de pruebas complementarias realizadas hasta el momento.



SEXTO.-También tiene hipoacusia neurosensorial leve en oido izquierdo,que no afecta a nivel conversacional y síndrome depresivo que ya existía antes de la caída-tropezón; y psoriasis;en zona distal d e pies artritis psoriásica, a veces(brotes).'

TERCERO.- La Mutua demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua demandada recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora y la declaró afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'barrendera y afines', derivada de accidente de trabajo, desde las Lesiones Permanente No Invalidantes de las que fue declarada afecta en vía administrativa.

En su recurso formula tres motivos, al amparo de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que resolvemos a continuación, no sin antes recordar que como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas - documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración.

En primer lugar solicita que se suprima del Hecho Probado Primero la frase 'Ello impone la bipedestación permanente, cogiendo cierto nivel de pesos o moviéndolos y empujándolos en carro y otro medio de transporte; suele ser en llano, pero también en suelos inclinados. La movilidad y fuerza de rodillas es esencial'. Considera que esa frase es predenterminante del fallo y, además, que no hay en los autos ningún informe del puesto de trabajo. Parece claro que esa frase contiene hechos, que no valoraciones jurídicas predeterminanes del fallo, en cuanto que describe ciertas características del trabajo de la actora a la fecha del accidente ajenas a cualquier valoración jurídica. Por otro lado, la supresión de un hecho con base en la falta de prueba solo puede prosperar cuando la inclusión resulte arbitraria, por no resultar lo afirmado de ningún elemento de convicción, en cuyo concepto se han de incluir no solo las afirmaciones del perito que depuso a instancias del actor, sino incluso las manifestaciones de los interesados en el acto del juicio (TS, 15.01.90 ó 28.11.90).

En segundo lugar, pretende que el apartado b) de ese hecho probado quede redactado con el siguiente tenor: 'El INSS (3.6.15) ha calificado su situación como la de padecer una Lesión permanente, pero no invalidante (610 euros). Por tener: Gonalgia Postraumática no controlada con tratamientos realizados y claudicación a la marcha, y dolor en los últimos grados según el dictamen EVI (22.5.15).Limitación de movilidad por dolor -menor del 50%. No se describe limitación en el balance muscular. Realizada RMN 13-04-2015 de rodilla con contraste da como resultado: Cintilla ilio tibial con engrosamiento fusiforme a nivel de la inserción en tubérculo de Gerdy, sin captación de contraste; no hay asimismo alteración de la señal del hueso en la inserción. Resto del estudio sin hallazgos. Conclusión Signos tendinósicos en la cintilla ilio tibial a nivel de la inserción tibial (probable tumor fibroso). Lo que refiere como bultoma en su cara externa es blando y aparece en la otra rodilla aunque de menor tamaño'. La propuesta supone, por un lado, la supresión de que la dolencia es de grado II/IV y la adición del resultado de la RMN de 13-4-2015. No procede la supresión del primer extremo, pues tal afirmación se contiene en el informe del EVI que cita el juzgador, y sí la adición del segundo, en cuanto que este queda acreditado por el indicado informe, que completa la descripción de las dolencias del actor y no resulta contradicho por otro informe, siendo relevante en la argumentación que después realiza la Mutua.

Y por último, en cuanto a la revisión de los hechos probados se refiere, pretende la modificación del apartado c) del Hecho Probado Primero, para que se sustituya la redacción dada por la siguiente: 'Precisaba analgésicos. Sus meniscos y ligamentos normales. El tratamiento de la caída duró año y medio'. Pretende suprimir la expresión 'mórficos' referida a los analgésicos que precisaba, alegando nuevamente que esa expresión es predeterminante del fallo, y que no hay constancia en otros informes, que cita, de la prescripción de esa medicación. Vale lo dicho más arriba, al resolver el primer motivo, para desestimar este motivo.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al declarar a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'barrendera y afines', infringió el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 136, 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social, RDLeg 1/1994, vigente a la fecha del accidente.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado cuya restitución se pedía en la demanda se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

En el supuesto que nos ocupa resulta que, según figura en el relato de hechos probados, la actora sufrió una caída el 2 de diciembre de 2013 cuando estaba prestando servicios para el Ayuntamiento demandado como barrendera y afines, golpeándose la rodilla. Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución de 3 de junio de 2015 se la declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes, sobre la base de que padecía gonalgia postraumática no controlada con tratamientos realizados y claudicación a la marcha, presentando dolor en los últimos grados, calificándose la dolencia osteoarticular de grado II/IV. Con estos antecedentes no podemos sino compartir la solución adoptada por el juzgador de instancia, al declararla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues no se puede dudar de que la misma exige la realización de todas las funciones en permanente deambulación y bipedestación, y la realización de esas tareas con la debida eficacia -algunas de las cuales implican el empujar un carro con carga-, durante una jornada laboral completa, está fuera del alcance de la actora, pues con independencia de que el dolor aparece cuando flexiona la rodilla más del 50%, ello no quiere decir que no aparezca tras una prolongada bipedestación o deambulación, cuando además presenta claudicación a la marcha. Por tanto, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, entendemos que no puede realizar las tareas propias de su profesión durante una jornada completa en condiciones de eficacia y con adecuados niveles de rendimiento, lo que comporta que confirmemos la sentencia, con desestimación del recurso interpuesto por la Mutua demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Cádiz, en autos seguidos a instancias de Dª. Paula contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Puerto Real, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0911-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.