Sentencia SOCIAL Nº 1998/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 831/2019

NIG PV 48.04.4-18/009175

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0009175

SENTENCIA N.º: 1998/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. - UNI-2 y Adoracion contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de marzo de 2019, dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por Adoracion frente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. - UNI-2 y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-La trabajadora Dña. Adoracion viene prestando servicios para la entidad 'Unión Internacional de Limpiezas S. A. (UNI 2)' , con la categoría profesional de peón limpiador, con una antigüedad de 8 de Octubre de 2007 y una retribución bruta mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 792 euros.

Segundo.-La trabajadora desarrolla su labor en la Clínica del Igualatorio Médico Quirúrgico de Zorrozaurre de Bilbao, realizando la limpieza de la UCI, la Sala de Scanner, resonancias magnéticas, TAC, el Hospital de Día donde se suministran los tratamientos de quimioterapia a los enfermos de cáncer¿.., tareas que incluyen la recogida de las bolsas de plástico en que se tiran los restos -algunos de ellos calificados expresamente como 'biológicos'- y utensilios - incluyendo en ocasiones jeringuillas- empleados en dichas dependencias y su traslado en un carrito al lugar en que se procede al tratamiento de dichos residuos.

Tercero.-La relación entre la empresa y las trabajadoras se rige por el 'Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia' que incorpora expresamente como parte del mismo, la Ordenanza Laboral para las Empresas Dedicadas a las Limpieza de Edificios y Locales.

Cuarto.-La trabajadora ha venido percibiendo un plus de clínica y un plus de peligrosidad/toxicidad/penosidad entre Septiembre de 2014 y Marzo de 2015, ascendiendo este último a un 5Ž25% de su salario base por día efectivamente trabajado y el primero a un 20% del mismo por día.

Quinto.-Existe una Evaluación de riesgos de fecha 10 de Noviembre de 2014 que contempla como riesgos: 'Golpes y cortes por objetos. Exposición a contaminantes biológicos' y un Informe de OSALAN de 18 de Junio de 2018 que concluye que 'tanto la evaluación de riesgos general como la evaluación de riesgo biológico contemplan dicho riesgo (¿) la población trabajadora de UNI2 había recibido varios cursos de formación e información sobre ciertos riesgos. Sin embargo, en relación con los riesgos biológicos y diversos procedimientos de recogida de residuos, esa preparación pudiera no haber sido del todo suficiente.

Sexto.-El 27 de Diciembre de 2018, se elabora informe por Dña. Angustia, Especialista en Prevención y Salud Laboral, que concluye que el riesgo biológico en la Clínica Zorrozarurre 'es bajo o muy bajo en el puesto de trabajo de una operaria de limpieza' añadiendo que 'el único agente biológico con riesgo bajo en la gripe', indicando que desde dicho Centro se han comunicado 14 enfermedades de declaración obligatoria entre 2016 y 2018.

Séptimo.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, el mismo se celebró el 15 de Mayo de 2017, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Adoracion contra la entidad 'Unión Internacional de Limpiezas S. A. (UNI 2), debo condenar y condeno a ésta a que abone a la primera la cantidad que resulte desde Junio de 2013 a Marzo de 2017 de aplicar como plus de toxicidad, un10% de su salario base por cada día efectivamente trabajado, descontando de la misma la cantidad que, a tenor de las nóminas, ya le abonó y que viene a representar un 5Ž25% del mismo, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la que responderá el Fondo de Garantía Salarial en caso de darse las circunstancias del artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento dirigida contra Unión Internacional de Limpiezas (UNI 2), solicitaba la trabajadora que se le reconociera el derecho al percibo de un plus de toxicidad y peligrosidad en cuantía del 40% del salario base (sobre todos los días naturales), con abono de las diferencias devengadas desde junio de 2013 y hasta marzo de 2017 por los referidos complementos, que se fijaban en 5.219,02 euros, y subsidiariamente, que se le reconociera el derecho al percibo de esos pluses en cuantía del 20% del salario base (también sobre los días naturales), con condena a la demandada al abono de 2.609,52 euros por los pluses devengados en ese periodo.

La pretensión actuada se sustenta jurídicamente en el art.6 del Convenio Colectivo para las empresas de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, y desde la perspectiva fáctica en que la actora en el desempeño de su trabajo en la clínica del Igualatorio Médico Quirúrgico en Zorrozaurre, estaba expuesta a unas condiciones de toxicidad y peligrosidad que avalan que perciba dichos pluses.

El Juzgado de lo Social en la sentencia ahora recurrida en suplicación tanto por la trabajadora como por UNI 2, ha estimado parcialmente su demanda y tras rechazar el devengo del plus de peligrosidad, le reconoce el derecho al percibo del plus de toxicidad, condenando a la demandada a su abono conforme a un 10% del salario base por cada día efectivamente trabajado, y ello por prestar servicios con contrato a tiempo parcial, sentencia en la que no se fija la concreta cuantía a que se condena a UNI 2, señalando que devengará el interés del art.576 LEC.

Ambas partes presentan escritos impugnando el recurso entablado por la contraria.

SEGUNDO.-Comenzaremos por la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento de dictado de la sentencia, interesada por la parte actora en el motivo primero de su recurso con amparo formal en la letra a) del art.193 LRJS.

Sostiene tal petición en la vulneración del art.97.2 LRJS, regulador del contenido de la sentencia, significando que la demandante está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión, que su demanda era económica exclusivamente y por las cuantías señaladas en la misma, que las partes en el plenario manifestaron su conformidad con el cálculo de los importes reclamados para cada una de las peticiones actuadas, de manera que al no señalar el juzgador el importe exacto de la condena ni en la sentencia ni en el Auto que dictó resolviendo la aclaración de sentencia peticionada, ha incurrido la sentencia en incongruencia por omisión de ese dato esencial por lo que procede decretar su nulidad a fin de que se dicte nuevamente otra que recoja la cifra que debe ser abonada a la trabajadora.

Es criterio de este Tribunal que la nulidad de una resolución judicial, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, constituye un remedio procesal extraordinario que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado y garantizado en el art.24 CE, siendo preciso siempre y en todo caso que exista indefensión de la parte y que la misma no pueda remediarse de ninguna otra forma que no sea la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento en que se cometió la infracción de normas o garantías del procedimiento.

El visionado de la grabación del juicio permite apreciar que las partes además de admitir los importes establecidos en demanda para el supuesto de estimación de su petición principal y secundaria, mostraron su conformidad con las cuantías que correspondían por esos pluses según la tesis defendida por la empresa, esto es, el devengo de los mismos por cada día efectivamente trabajado en porcentaje del 40% (3026 euros), en porcentaje del 20% en esa misma situación (1253,80 euros), y si su importe era del 10% (339,91 euros) por prestar servicios con jornada a tiempo parcial, como también mostraron su acuerdo acerca de la percepción por la actora en el periodo reclamado del plus de clínica en cuantía de 2539,04 euros, y en las cifras resultantes para el caso de descuento del mismo en cada uno de esos supuestos.

En consecuencia, y como ambas partes admiten también, abordaron y cuantificaron económicamente todos los escenarios posibles de la respuesta judicial.

Siendo esto así, y sin perjuicio de señalar que asiste razón a la parte actora en el planteamiento de esta cuestión, puesto que en el orden social es en sentencia donde se deben fijar las concretas cuantías económicas sobre las que versa la pretensión y a cuyo pago se condena a la demandada, sin posibilidad de posponer esta cuestión para el trámite de ejecución, por lo que en este supuesto el Magistrado debió establecer en el fallo de la sentencia la concreta condena económica, como también debió reflejar en sentencia el acuerdo de las partes en los concretos importes que correspondían en función de las distintas posibilidades que se podían presentar en cuanto al reconocimiento y devengo de los pluses, en todo caso no hay razones para acordar la nulidad de actuaciones desde el momento en que las partes han reconocido ese acuerdo que se desprende del visionado del juicio, y para cada uno de las posibles situaciones de reconocimiento de los pluses que pueden darse, según hemos expuesto.

TERCERO.-Seguiremos con el recurso de la parte actora y con la revisión de hechos probadosque, al amparo del art.193 b) LRJS, plantea para lo que recordamos también que para que se acoja la modificación del relato fáctico de la sentencia se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos -nunca a través de prueba testifical ni declaraciones emitidas por las partes- sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria y que el Juzgador de instancia haya asumido.

En definitiva, corresponde al órgano de instancia ponderar las pruebas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Conforme a estas pautas abordamos las reformas propuestas.

A)La primera de ellas se dirige a la inclusión de un nuevo hecho probadodel siguiente tenor: ' El personal propio de esta Clínica percibió en su tiempo un plus por trabajos tóxicos, siendo éste eliminado una vez se implantara en el centro de trabajo un plan de seguridad adaptado a la normativa en prevención de riesgos. La remuneración asociada al citado plus se mantuvo bajo otra nominación (plus de departamento).

Apoya la reforma en la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Bilbao dictada en materia de conflicto colectivo, que esta Sala en la suya de 7 de marzo de 2017 (rec.340/2017), con Voto Particular en contra, dejó sin efecto al apreciar la inadecuación de procedimiento. No cabe apoyar la revisión en dicha sentencia, precisamente porque se dejó sin efecto por la nuestra al apreciar la inadecuación de procedimiento, como tampoco cabe sustentar la reforma en los Convenios Colectivos de la empresa Clínica San Sebastián para los años 2003 a 2007, 2008 a 2012 y 2013 a 2015, puesto que de los mismos no se desprende el texto que se pretende adicionar.

En todo caso, la sentencia recurrida refleja que la actora ha venido percibiendo el plus clínica, ordinal cuarto, que no ha considerado compensable, fijando la demandada ese plus en el periodo reclamado en la cuantía que antes hemos señalado y que la actora admitió (visionado de la grabación de juicio), por lo que dejamos para el examen de la crítica jurídica si ese concepto es compensable o no con el plus que, en su caso, se pueda determinar que corresponde a la trabajadora.

B)Se impone acoger un nuevo hecho probadoreferido a la sentencia de conflicto colectivo de 18 de julio de 2016 que dictó el Juzgado de lo Social 6 de Bilbao, que esta Sala en la suya de 7 de marzo de 2017 (rec.340/2017) revocó al apreciar la inadecuación de procedimiento, dejando por tanto imprejuzgada la cuestión debatida, relativa también a los pluses ahora reclamados, sentencia que contiene Voto particular disidente, a fin de tener ambas por reproducidas, sin perjuicio de que no compartamos la trascendencia que la recurrente otorga a estas sentencias.

C)Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la solicitud de modificación del hecho probado segundoa fin de añadir al mismo que ' En el centro de trabajo donde presta servicios la actora, está instaurada la práctica de retribuir el plus de toxicidad, peligrosidad, sobre el salario base que perciben por día natural, en el mes por los mismos días que se percibe el salario base por todos los días del mes'.

Adición que descansa en la documental obrante a los folios 89 a 156 ambos inclusive, es decir un total de 66 nóminas que corresponden a otras trabajadoras, de las que solamente de un modo deductivo y valorativo es posible extraer lo pretendido por lo que no se acoge, máxime cuando como señala la demandada de las nóminas de la actora (documento nº 1 ramo de prueba de la empresa), se desprende que no cobró por días naturales el plus de peligrosidad a que se refiere el hecho probado cuarto (que percibió entre septiembre de 2014 y marzo de 2015), sino por días efectivamente trabajados, ordinal cuya revisión no se ha solicitado, de manera que no consta que estuviese instaurada en la empresa demandada la práctica de retribuir los pluses debatidos por día natural.

CUARTO.-Antes de proceder al examen de la censura jurídica que contiene el recurso de la parte actora en sus motivos quinto a décimo, debidamente amparados en la letra c) del art.193 LRJS, nos pronunciaremos sobre los dos primeros motivos de censura jurídica (de los tres motivos que articula) que contiene el recurso de UNI2, dado que de prosperar (niegan que la actora tenga derecho al devengo del plus de toxicidad reconocido en sentencia), no tendría sentido examinar los motivos de revisión jurídica articulados por la trabajadora, si bien hemos de dar respuesta previamente al motivo novenoque plantea la parte actora, en el que denuncia la infracción de los arts.24 CE, 207, 222 y 240 LEC invocando las consecuencias de la cosa juzgada.

Examinamos este motivo, cuyo acogimiento rechazamos, a fin de dejar claro que no cabe apreciar de ninguna manera cosa juzgada sobre la cuestión ahora planteada, ni sobre los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 18 de julio de 2016 (que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato ELA declarando ' el derecho del personal de limpieza adscrito por UNI2 al IMQ Zorrozaurre a lucrar el complemento por exposición a agentes tóxicos en la suma del 20% de su salario base, tal y como impone el Convenio aplicable en su art. 6, debiendo el conjunto de las demandadas, y especialmente la empleadora, estar y pasar por esta declaración'), ni en relación al plus de toxicidad que, conforme al Voto Particular que contiene la sentencia del TSJ del País Vasco de 7 de marzo de 2017 (rec.340/2017), tenía derecho a percibir el personal de limpieza adscrito por UNI2 al IMQ Zorrozaurre.

Ello es así puesto que nuestra sentencia de 7 de marzo de 2017, en decisión mayoritaria, apreció la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la empresa por no ser propias de un conflicto colectivo las pretensiones formuladas en la demanda, dejándolas sin juzgar y también el resto de cuestiones suscitadas en el recurso de UNI 2 y en los interpuestos por ELA y LAB, sentencia que devino firme al inadmitirse por Auto de la Sala Cuarta el recurso de casación.

Es claro que nuestra sentencia revocó y dejó imprejuzgada la cuestión que ahora de manera individual se vuelve a plantear, por lo que ni los hechos probados de la sentencia del Juzgado gozan de autoridad de cosa juzgada, ni mucho menos las consideraciones jurídicas que contiene el Voto Particular, produciendo efecto de cosa juzgada exclusivamente el pronunciamiento judicial referido a la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para determinar si los trabajadores de la demandada en el IMQ Zorrozaurre tienen derecho a los pluses de peligrosidad y toxicidad previstos en el art. 6 del convenio colectivo para empresas de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia.

QUINTO.-Los dos primeros motivos que articula UNI 2 en su recurso, amparados en la letra c) del art.193 LRJS ,se dirigen a combatir el reconocimiento en la sentencia del plus de toxicidad a la actora.

A)En el motivo primero denuncia la empresa la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001, censurando que la sentencia haya acudido a la técnica del espigueo en la interpretación y aplicación de los Convenios Colectivos. Sostiene que existe un Acuerdo de 26 de febrero de 2010, suscrito entre la anterior empleadora de la trabajadora (Garbialdi SA) y la parte social (documento nº 14 de la actora, folios 85 y 86), del que se desprende que el plus clínicas se implantó con objeto de lograr la equiparación salarial con el personal propio de limpieza de la clínica San Sebastián, de manera que la reivindicación actual (y la actuada por otras trabajadoras que se encuentran en igual situación que la actora), comporta la aplicación de condiciones retributivas más beneficiosas que las que ostenta el personal al que se debía equiparar, acudiendo para ello a lo más ventajoso del Acuerdo en cuestión y al Convenio Colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales.

Con el argumento expuesto defiende, en suma, que no se aplica el art.6 del Convenio Colectivo desde el momento en que les resulta de aplicación el Acuerdo de 26 de febrero de 2010 que estableció el plus clínicas.

Censura que no prospera. No se ha aplicado en sentencia la técnica del 'espigueo', desde el momento en que únicamente hay un Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral que nos ocupa, el de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Bizkaia, concluyendo la sentencia por los motivos que ofrece, que la actora tiene derecho al devengo del plus de toxicidad contemplado en su art.6, determinación judicial la alcanzada a la que no obsta el plus clínicas contemplado en el Acuerdo mencionado por UNI 2, ignorándose por lo demás qué parte de dicho complemento retribuye la toxicidad, penosidad o peligrosidad (pluses reclamados en demanda), y todo ello sin perjuicio de determinar si resulta deducible el plus clínicas conforme a la compensación invocada ex art.26.5 ET (motivo tercero del recurso de UNI 2), para el supuesto de concluir la Sala que procede uno o los dos complementos reclamados, pero descartando en todo caso el empleo de la técnica del espigueo que denuncia el motivo.

B)En el motivo segundo denuncia la vulneración del art.6 del convenio colectivo para empresas de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, y las SSTS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001.

El percepto referido del Convenio Colectivo, bajo la denominación ' Trabajos nocturnos, y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos', dispone que los trabajos penosos, tóxicos y peligrosos se abonaran con un 20% sobre el salario base, y que cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%, y en caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.

La mercantil recurrente sostiene con apoyo en las sentencias que cita, que no ha lugar al devengo del plus tóxico puesto que el riesgo al que se hallan sometidas las trabajadoras en su puesto de trabajo es muy bajo como resulta de la evaluación de riesgos llevada a cabo por UNI 2 pero también del informe de OSALAN de 3 de julio de 2018, resultando el nivel de riesgo en todos los agentes estudiados muy bajo y solamente bajo en el caso de la gripe, por lo que con ese nivel de riesgo no concurre el requisito de excepcionalidad exigido para el devengo del plus de toxicidad.

Continua señalando que no existe constancia de ningún trabajador que desde enero de 2012 haya presentado una enfermedad infecciosa o haya requerido profilaxis antibiótica tras exposición, e incide en que no hay habitualidad en la exposición a riesgos, rechazando que las bolsas rojas contengan objetos punzantes, que esas bolsas cumplen la normativa sobre residuos sanitarios, que en todo caso y conforme al manual de Trabajo seguro para la prevención de accidentes biológicos (documento 6 de su ramo de prueba, folio 128), no han de manejarlo las trabajadoras pues se encomienda a personal específico.

Rechaza, en fin, que sea posible aplicar una presunción de la existencia de exposición por el hecho de tratarse el centro de trabajo de una clínica, remitiéndose en apoyo de su tesis contraria a esa exposición, a los informes obrantes en las actuaciones sobre los riesgos laborales a los que están sometidas las trabajadoras, subrayando que no cabe equiparar la identificación de un riesgo con la exposición al mismo de las personas trabajadoras de una manera habitual.

Motivo que no va a prosperar. Se han valorado por el Juzgador de instancia los informes de evaluación de riesgo biológico según BIOGAVAL 2013 de noviembre de 2014, el informe de OSALAN de 18 de junio de 2018 y además el Manual informativo para la prevención de accidentes biológicos de UNI 2 recibido por las trabajadoras, documentos que ahora invoca UNI 2, concluyendo el Juzgado de modo no coincidente con la postura que la mercantil recurrente sostiene respecto de la materia que nos ocupa como se desprende del hecho probado quinto de la sentencia pero también de su sede jurídica en la que con evidente valor fáctico (fundamento de derecho segundo, párrafo 2º), afirma que los tres informes coinciden en que la presencia del riesgo de toxicidad por exposición a agentes biológicos, ya se produzca la exposición por factores ambientales o por factores físicos de contactos e incluso de cortes o pinchazos.

La sentencia señala que el riesgo de toxicidad por exposición a los agentes biológicos es habitual y permanente en lo referido a la tarea de recogida de residuos sin perjuicio de que pueda ser excepcional en lo relativo a contraer enfermedades muy graves como hepatitis o tuberculosis, pero en todo caso y por ese carácter habitual y permanente en lo atinente a la recogida por la actora, manipulación y transporte de bolsas en los lugares de la clínica en que presta servicios (conforme al hecho probado segundo de la sentencia UCI, Sala de Scanner, RMN, TAC, hospital de día donde se suministran tratamientos frente al cáncer), lugares en los que se tiran a esas bolsas los restos algunos de ellos calificados expresamente como 'biológicos', además de los utensilios -incluyendo jeringuillas, objetos punzantes, ampollas¿- empleados en dichas dependencias y su posterior traslado, la trabajadora está expuesta al agente biológico (cuya presencia por otro lado en un centro hospitalario es ordinaria).

Conclusión judicial en orden al devengo del plus de toxicidad por la actora con la que mostramos nuestra conformidad a la luz de los extremos fácticos expuestos, y de acuerdo con el art.6 del Convenio Colectivo de Bizkaia de Limpieza de Edificios y Locales.

En consecuencia, no cabe acoger tampoco este segundo motivo del recurso de UNI 2.

SEXTO.-Abordamos seguidamente el motivo quinto del recurso de la actoraque, como hemos anticipado con amparo en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción del art.6 del Convenio Colectivo para empresas de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia para los años 2015 a 2020, para sostener su fuerza vinculante de acuerdo con los arts.37 CE y 82 y siguientes ET, y combatir la decisión judicial que fija el plus de toxicidad que corresponde a la actora en un 10% en lugar del 20% sobre la base de que presta servicios a tiempo parcial en jornada de tarde, defendiendo la recurrente que precisamente por este dato (jornada a tiempo parcial), el importe del plus de toxicidad ya es inferior al que perciben los trabajadores a tiempo completo. En consecuencia, rechaza que sea posible acudir al art.45 de la Ordenanza como ha hecho el Juzgador para defender esa minoración del importe del plus, proporcional a la jornada reducida, aplicación de la Ordenanza que UNI 2 defiende en el escrito de impugnación.

El motivo va a alcanzar éxito. El Convenio Colectivo en su art.6 establece la cuantía del complemento o plus de toxicidad, el 20% del salario base, no estableciendo diferencia alguna entre la prestación del servicio en jornada completa o en jornada a tiempo parcial en relación al devengo del plus, y precisamente porque el Convenio lo establece en un 20% del salario base, y no en una concreta cifra económica, quienes prestan servicios a tiempo parcial ya lo perciben en cuantía inferior a quienes lo hacen a tiempo completo desde el momento en que el salario base de estos últimos, obviamente, es superior.

En suma, y aunque las partes negociadoras del Convenio Colectivo de aplicación han incorporado al mismo la Ordenanza, ello no significa que pueda invocarse la misma para desconocer lo establecido en el Convenio Colectivo.

Por tanto, se estima el recurso de la parte actora en este punto, fijando el importe del plus de toxicidad que le corresponde en el 20% de su salario base conforme al art.6 del Convenio Colectivo de aplicación.

En cuanto al motivo sexto del recurso de la parte actoraque, con sustento nuevamente art.6 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, invocando su fuerza vinculantes ex arts.37 CE y ars.82 y siguientes, defiende el percibo del plus de toxicidad en los términos establecidos en dicho Convenio, no tiene razón de ser si reparamos en que la sentencia ya ha reconocido el plus de toxicidad a la actora, siendo cuestión distinta (y a la que de momento hemos dado respuesta parcial en el motivo quinto) a cuánto asciende el plus en función de su devengo por día natural o efectivamente trabajado, (aspecto que se aborda por la recurrente en el motivo séptimo del recurso) y, si cabe o no deducir de su importe el plus clínicas (como pretende la demandada en el motivo tercero del suyo).

Como también rechazamos el motivo décimo del recurso de la trabajadorapor idéntica razón, esto es, porque ya ha estimado la instancia la exposición de la trabajadora a riesgos biológicos de marea habitual, de manera que la denuncia que contiene el motivo, sustentado en la infracción cometida en sentencia por inaplicación de los arts.4, 8.3, 14 y Anexo II del RD 664/1997 sobre la Protección de los Trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes durante el trabajo, no se ha cometido en sentencia dado que ha reconocido el plus por esa exposición.

No procede por lo demás que la Sala entre a valorar si son suficientes o insuficientes las evaluaciones de los riesgos biológicos en la empresa (por existir muchos más riesgos y vías de contagio de los mismos que las que contemplan, según defiende la recurrente), materia que excede con creces del objeto de este procedimiento, además de ser de imposible examen desde el momento en que, insistimos, se ha estimado por el Juzgado la pertinencia del devengo por la actora del plus de toxicidad durante el periodo al que se ciñe la pretensión.

SÉPTIMO.-El motivo séptimo del recurso de la trabajadora aborda la cuestión relativa al devengo del plus de toxicidad (en realidad sostiene que todos los pluses) por días naturales y no por días efectivamente trabajados como ha apreciado la sentencia, tesis que sustenta en idéntica infracción jurídica que la que soportaba el motivo sexto (esto es, art. 6 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia y su fuerza vinculantes ex arts.37 CE y ars. 82 y siguientes del ET) además de la STJ PV dictada en el recurso de suplicación 1766/2007.

Hemos rechazado la reforma fáctica que proponía la parte actora para defender el devengo de pluses en la empresa UNI 2 por día natural, por lo que no cabe acudir a una práctica de empresa para sustentar esa forma de retribución de los pluses en general y del de toxicidad reconocido en particular.

Ciertamente las SSTS de 29 de junio de 2009 (rcud 640/2008) y 10 de diciembre de 2008 (rcud 639/2008), citadas ambas por UNI 2 en su escrito de impugnación, al igual que la nuestra de 11 de enero de 2011 (rec.2067/2010), afirman que los complementos de puesto de trabajo se perciben por día efectivamente trabajado, si bien esta Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, ha acordado atendiendo que estamos ante un plus que se devenga por desarrollar la persona trabajadora la prestación laboral en unas condiciones habituales de toxicidad, y toda vez que el Convenio Colectivo al regularlo (art.6) no establece lo contrario, hemos concluido que se ha de percibir por día natural y no por día efectivamente trabajado, interpretación que se ha considerado se acomoda a la naturaleza de estos pluses, criterio que obviamente asumimos.

OCTAVO.-Examinaremos a continuación el motivo octavo del recurso interpuesto por la trabajadoraque defiende el derecho que le asiste a lucrar el plus de peligrosidad, que es el último de los articulados por dicha parte pendiente de pronunciamiento por este Tribunal.

Denuncia la vulneración por la sentencia de la Disposición Adicional 12ª del RD 39/1997, y su Anexo I, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con el art.14 RD 664/1997 de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

Tras reproducir en su literalidad la normativa invocada, sostiene con apoyo en la misma que la existencia de la peligrosidad deriva de la propia ley, ya que los trabajos expuestos a riesgos biológicos de los grupos 3 y 4 tienen la calificación de actividades peligrosas, y al estar expuesta la actora a los agentes biológicos de los niveles 3 y 4, se califica ex lege como actividad peligrosa, y por ello tiene derecho al percibo del 40% de su salario base por pluses de toxicidad, peligrosidad y penosidad.

La argumentación desarrollada por la recurrente muestra que lo pretendido es, ni más ni menos, que por igual circunstancia laboral, es decir la exposición a los agentes biológicos, se perciban dos complementos de puesto de trabajo, el de toxicidad y el de peligrosidad conclusión de la que disentimos puesto que el plus de peligrosidad se devengará en la medida en que exista un riesgo adicional en el puesto de trabajo, una inseguridad en su desempeño por la posibilidad de un sufrir un daño la persona trabajadora, distinto desde luego del que deriva de la exposición a los agentes biológicos para el que está previsto su complemento específico.

En este supuesto, y de acuerdo con el razonamiento del Juzgado -apoyado en los informes que cita- no concurre ese plus adicional, por lo que no ha lugar al percibo del plus de peligrosidad, siendo este criterio también el adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto,

En consecuencia, se ratifica en este punto la sentencia recurrida.

NOVENO.-Resta por examinar el motivo tercero y último de los articulados por UNI 2en su recurso, en el que denuncia la infracción por inaplicación del art.26.5 ET y art.6 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, en el que censura que la sentencia no haya compensado el plus de toxicidad con lo percibido por la trabajadora por 'Plus clínica', invocando al efecto diversas sentencias de otras Salas de lo Social, y la STSJ PV de 27 de mayo de 2003.

Con carácter general el art. 26.5 del ET dispone que ' Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.

Conforme a la doctrina jurisprudencial elaborada en materia de absorción y compensación salarial (por todas STS de 25 de enero de 2017, rcud 2198/2015) el criterio esencial para aplicar esa figura jurídica es el de la homogeneidad de las retribuciones a comparar, de manera que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, siendo preciso examinar las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 01/12/09 -rco 34/08-; 30/09/10 -rco 186/09-; ... 24/04/13 -rco 16/12-; ... y 19/04/16 -rco 128/15-), de forma que la exigencia de homogeneidad... debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ... ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por Convenio Colectivo (entre otras STS 14/09/16 -rco 137/15-).

En el supuesto enjuiciado el 'Plus clínica' como UNI 2 ha reconocido en escrito de impugnación del recurso planteado por la actora, nace del Acuerdo de 26 de febrero de 2010 alcanzado entre la empresa anterior y la representación de los trabajadores, y el plus de toxicidad sin embargo, nace del Convenio Colectivo de obligada aplicación y se devenga por el desempeño del trabajo en unas condiciones determinadas, esto es, por la exposición habitual a los agentes biológicos, por lo que no es posible la compensación que solicita la empresa.

En virtud de cuanto hemos expuesto procede estimar parcialmente el recurso de suplicación de la parte actora y desestimar el recurso de suplicación de UNI 2, y de conformidad con las cuantías económicas con las que ambas partes mostraron su conformidad en el acto de juicio, desde el momento en que se reconoce el derecho de la actora a lucrar el plus de toxicidad durante el periodo al que se ciñe su reclamación, trabajadora que ha dejado la empresa pues ha sido declarada afecta de una incapacidad permanente total, y que dicho plus se devenga por día natural y conforme al 20% del salario base de la trabajadora, sin que haya lugar a la compensación con el Plus clínica, procede condenar a UNI 2 a abonarle la cantidad de 2.609,52 euros, cuantía que devengará el interés establecido en la sentencia recurrida (aspecto no cuestionado en el recurso).

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de suplicación determina la condena en costas de quien no goza del beneficio de justicia gratuita ( art.235 LRJS), incluidos los honorarios de la parte impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Doña Adoracion y se desestimael planteado por Unión Internacional de Limpiezas, UNI 2, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao dictada el 1-3-19, en los autos nº 660/18, seguidos por Dª Adoracion contra Unión Internacional de Limpiezas, UNI 2.

Se revoca parcialmente la sentencia reconociendo a Doña Adoracion el derecho al percibo del plus de toxicidad durante el tiempo al que se contrae la reclamación, plus que se devenga por día natural y conforme al 20% del salario base de la trabajadora, sin que haya lugar a la compensación con el plus clínica, condenando a Unión Internacional de Limpiezas, UNI 2 al abono de 2.609,52 euros, cuantía que devengará el interés establecido en la sentencia recurrida.

Se condena en costas a Unión Internacional de Limpiezas, UNI 2 incluidos los honorarios de la parte impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0831-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0831-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.