Sentencia Social Nº 1999/2004, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1292/2004 de 18 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 1292/04

N.I.G. 48.04.4-03/001280

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, y DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por TAUXME S.A. y MONTAJES SBEMON S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 4 (Bilbao) de fecha veintidós de Julio de dos mil tres, dictada en proceso sobre AEL (RECARGO POR FALTA MEDIDAS SEGURIDAD), y entablado por Enrique y TALLERES AUXILIARES METALURGICOS S.A. frente a ACERALIA REDONDOS GETAFE S.L. , MONTAJES SBEMON S.A. , TAUXME S.A. , INSS TGSS , TGSS y ALFAGRUAS S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º- EL trabajador Enrique , nacido el 01/06/1959,con DNI NUM000 vino prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MONTAJES SBEMON, S.A., ostentando la categoría profesional de Montador de fundicion.

2º- La empresa ACERALIA REDONDOS GETAFE SL, sucesora de AZMA, S.L. contrato con la empresa TAUXME, S.A., el suministro de nueva estructura de refuerzo en nave de expediciones; montaje de nuevas vigas de refuerzo y soldadura a las existentes; suministro nueva estructura en nave de almacen de hierros; desmontaje de vigas carril, carga en camion y descarga en parque de chatarra; montaje y soldadura sobre sus actuales pilares; corte y reparaciòn de vigas de carril; hacer pasos de hombre en pilares laterales; suministro y montaje de carril de 45 kg con sus accesorios, quien se encargara de su suministro e instalacion integra, siendo a su cargo la totalidad de los materiales y su transporte, y trabajos a efectuar, tanto accesorios como principales incluido la direccion de la misma, y asi mismo bajo su responsabilidad la totalidad del personal que deba emplear para la realización de la mencionada obra.

La empresa TAUXME,S.A., subcontrato con MONTAJES SBEMON,SA los trabajos de fabricacion e instalacion de estructuras metalicas asi como el revestimiento y proteccion de superficies metalicas.

La empresa AZMA SL contrato con la empresa GRUAS ALFA el equipo con conductor para elevar el bastidor con las vigas.

3º- El dia 21-09-2000,cuando el trabajador D. Enrique prestaba sus servicios, en la obra de instalación de vigas de refuerzo de las carrileras del puente grua en el almacen de carga de material de la de La empresa ACERALIA REDONDOS GETAFE S.L., obra ADJUDICADA A TAUXME, S.A., que en su condición de empresario principal habia subcontratado con MONTAJES SBEMON, S.A. (a cuya plantilla pertenecia el trabajador) la realización de las tareas de montaje, sufrió un accidente de trabajo.

4º- El accidente mencionado se produjo del modo siguiente: El trabajo se realizaba en el almacen de productos y acabados y expediciones de la empresa ACERALIA REDONDOS GETAFE SL en el poligono ind. Los angeles (Getafe),donde MONTAJES SBEMON, S.A. habia contratado con TAUXME, S.A. el refuerzo de las vigas de carril, consistiendo los trabajos en la colocaciòn de unas vigas de chapa armada en la parte inferior de las vigas de carril existentes, siendo sus dimensiones y peso de unos 10 metros de largo y 1500 kgr respectivamente. Para su elevaciòn utilizaban un bastidor al que se enganchaban unas cadenas que por el otro extremo unian al cable de la grua autopropulsada. El gruista de la cabina efectuaba las operaciones y en el suelo participaban tres trabajadores, pertenecientes a las dos empresas y siendo uno de ellos el actor. Colocada la viga se procedia al descenso de los elementos auxiliares para, una vez en el suelo, soltar los cuatro ganchos de las cadenas, de los cuales uno de ellos se asigno al actor y cuando se disponia a cogerlo, el gruista procedio a subir el gancho de la grua, quedando el gancho correspondiente al actor trabado en el bastidor que cayo sobre el trabajador atrapandole.

5º- Como consecuencia del accidente el trabajador sufrio las siguientes lesiones: "fractura multiple de matacarpianos de 2º a 5º dedo de mano izq, mano catastrofica fractura de calcaneo escafoides, cuñas y 5º meta de pie izq y de 1/3 distal y maleolo interno de tibia dch y de escafoides y cuboides a dicho nivel. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Limitaciòn de la habilidad manual severa a nivel de mano izq por secuelas de mano catastrofica. Limitaciòn de la movilidad de TPA y SA nivel de ambos tobillos en menos del 50%. Marcha claudicante a expensas de eid, pricipalmente. Correcciòn ortopedica con plantilla.

A consecuencia de estos hechos se reconoció al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente TOTAL para su Profesión Habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 58.298 pesetas, mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de Septiembre de 1.999, revocando la dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao el 4 de Febrero de 1.999 .

6º- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de MADRID extendió, Acta de Infracción nº 760-01, proponiendo la imposiciòn a las empresas MONTAJES SBEMON, S.A. y TAUXME, S.A., la sanción de 250.100 pesetas, calificando la infracción como grave y graduándola en su grado mínimo, como consecuencia de la infracción de lo dispuesto en el RD 1215/97, 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en su anexo II, punto 3, 2º, en relacion con el c) y el anexo VI del RD 485/97, de 14 de abril sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo y el art 10 del RD 1426/97, DE 24 DE OCTUBRE POR EL QUE SE ESTABLECEN LAS DISPOSICIONES MINIMAS DE SEGURIDAD Y DE SALUD EN LAS OBRAS DE CONSTRUCCION, todos ellos en relacioncon los arts.4.2.d) y 19 del E.T. y artículo 14 de la Ley 31/1.997 de 8 de Noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales. El acta fue confirmada por Resolución del Delegado Territorial de MADRID del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social el 18-09-2001, siendo desestimado el recurso de alzada por resolución de 29-05-02 de la consejeria de trabajo.

7º- Dicha resoluciòn se basan en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, firmado por Doña Maribel , tras la visita girada el día 14-11-2000, el cual además de en las entrevistas mantenida, examen de la documentación tiene en consideración el informe emitido por el IRSS, INSTITUTO REGINAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO que señala como causa del accidente el procedimiento de trabajo incorrecto, al no existir un trabajador designado para dar las ordenes al gruista, y la falta de coordinaciòn entre el gruista y los trabajadores que manipulan el bastidor. Por su parte el informe de la inspecciòn de trabajo expone que de las comprobaciones efectuadas se compruba que el procedimiento de trabajo es incorrecto al no establecerse una planificaciòn clara y precisa y una vigilancia que asegurara la necesaria coordinaciòn entre el gruista y los trabajadores que manipulaban el bastidor.

8º- Como consecuencia del accidente fue incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, en el cual y tras los trámites oportunos dictó Resolución la Dirección Provincial del INSS el 12-11-2002 , declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y declarando que las prestaciones de Seguridad Social devenidas del accidente de trabajo sufrido por don Enrique sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a las empresas MONTAJES SBEMON, S.A. y TAUXME, S.A. solidariamente responsables.

9º- Interpuesta reclamación previa, el INSS dictó Resolución desestimando la misma."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Enrique contra MONTAJES SBEMON S.A., TAUXME S.A., INSS y TGSS, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra confirmando la resolución administrativa, que DESESTIMANDO la demanda acumulada interpuesta por TAUXME, S.A. contra MONTAJES SBEMON, S.A., Enrique , ACERALIA REDONDOS GETAFE, S.L., ALFAGRUAS, S.L., INSS y TGSS, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, y DESESTIMANDO la demanda acumulada interpuesta por MONTAJES SBEMON, S.A. contra TAUXME, S.A., ACERALIA REDONDOS GETAFE, S.L., ALFAGRUAS, S.L., Enrique , INSS y TGSS, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 4 de los de bilbao dictó sentencia el 22-7-03 en la que desestimó las demandas interpuestas por el trabajador, Sr. Enrique , así como las empresas Tauxme, S.A., y Montajes Sbemon S.A., y ello por entender que la resolución dictada de recargo por omisión de medidas de seguridad en el porcentaje del 30% se encontraba ajustada a derecho, razonando, para ello, tras un laborioso y exhaustivo examen de la jurisprudencia y normativa aplicable que las dos empresas citadas, subcontratistas de Azma, posteriormente Aceralia Redondos Getaje, S.L., eran quienes debían declararse responsables de la actuación incorrecta en el método de trabajo de las obras que se estaban realizando en la nave de la contratista principal, a la que no extiende su responsabilidad por razón de entender que no estaba en su ámbito de actuación la obra contratada y, desde una perspectiva personal y subjetiva del recargo mantiene el criterio de la autoridad laboral.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interponen dos recursos de suplicación, y ellos son protagonizados por las empresas Tauxme y Montaje Sbemon. En cuanto que ambas pretenden cuestiones y materias sustancialmente similares, dentro de lo posible, hemos de analizar ellos conjuntamente, sin perjuicio de las diversas puntualizaciones que han de realizarse en razón a su participación en los hechos, así como la amplitud de sus alegatos.

Con carácter preliminar, parece necesario, analizar los hechos acontecidos, ya anunciados en el anterior fundamento, y de los que se hacen eco los hechos probados de la sentencia de instancia. El trabajador, codemandante del proceso, sufrió un accidente de trabajo el 21-9-00, cuando actuaba para su empresario Montajes Sbemon, entidad que había sido contratada por Tauxme, la que, a su vez, lo había sido de Azma, posteriormente Aceralia Redondos Getafe, S.L., para el suministro y montaje de una nueva estructura de refuerzo en la nave de expediciones, mediante nuevas vigas de refuerzo y soldadura a las existentes, para lo que Tauxme acudió a montajes Sbemon para la realización del montaje. Azma concertó con grúa Alfa el equipo con un conductor para la elevación del bastidor con las vigas.

El suceso acontece cuando en la realización de las obras se encuentran tres trabajadores, dos de Tauxme y el accidentado, perteneciente a Montajes, y utilizan un útil, por el que realizan la elevación de las vigas para su colocación en la parte inferior de las vigas de carril existentes, con la intención de reforzar su consistencia. Para la elevación utilizaban un bastidor, el útil referido, al que se enganchan unas cadenas que por el otro extremo se unen al cable de la grúa autopropulsada, en la que el gruísta desde la cabina efectúa las operaciones.

En una de estas operativas cuando se baja el bastidor, se procede a desenganchar los cuatro ganchos, de los cuales uno de ellos se asigna al actor, y cuando se disponía a cogerlo, el gruísta procedió a subir el gancho de la grúa, quedando el que correspondía al demandante, trabado en el bastidor que cayó sobre éste atrapándoles, produciéndole fractura múltiple de matacarpianos de segundo a quinto dedo de mano izquierda, mano catastrófica, fractura de calcáneo, escafoides, cuñas y quinto metatarsiano de pie izquierdo y de 1/3 distal y maleolo interno de tibia derecha y de escafoides de cuboides a dicho nivel.

Practicadas actuaciones la autoridad laboral entendió que había existido elemento de sanción, y calificó la misma de grave, graduándola en su grado mínimo, e igualmente tramitado expediente por recargo por omisión de medidas de seguridad, se estableció la responsabilidad exclusiva de Montajes Sbemon y Tauxme, en un 30%.

Estos son los hechos en los que se apoya el recurso que examinamos, y debe tenerse en cuenta que se ha entendido que la causa del accidente ha sido un procedimiento de trabajo incorrecto, al no existir coordinación de tal manera que se estableciese la cooperativa del gruísta y los trabajadores que manipulaban el bastidor.

Con estas precisiones pasemos a analizar el primero de los recursos, el que se refiere a la empresa Montajes Sbemon, S.A., el que en los dos primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 191 LPL, busca la revisión de los hechos probados cuarto y séptimo. En cuanto que la otra codemandada también busca la modificación del hecho probado cuarto, para prácticamente iguales circunstancias y respecto a los mismos alegatos, se va a proceder al estudio conjunto de estos tres motivos.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Desde la anterior perspectiva, la impugnación de las dos empresas en cuanto al hecho probado cuarto, intenta introducir que el gruísta sin conocerse los motivos subió sin recibir la órden de los montadares de que el útil estaba totalmente desenganchado, el bastidor, y para ello intentan apoyarse en los folios 278 y 279, respecto a la inpección, 295 a 301, 303 y 304, siendo la modificación que postula Tauxme relativa a determinar que el gruísta sin conocerse los motivos y sin recibir órdenes de los montadores, izó el gancho de la pluma, quedando el correspondiente al actor trabado en el bastidor que cayó sobre el mismo atrapándole. En primer lugar, y pese a lo ya referido, tengamos en cuenta que ha indicado el TS que los informes de la inspección de trabajo no son documentos idóneos a los efectos revisorios (TS 11-12-03). Obviado este impedimento, habrá que indicar que de los documentos, informes y valoraciones en que pretenden basarse los recurrentes, como se indica en varias de las impugancioens de los recursos, no se deduce lo que pretenden. Precisemos que es la valoración conjunta de la prueba la actividad que se realiza por quien preside la vista en la instancia, que es el único que en conciencia tiene esa facultad de valoración (TS 9-12-03), y es precisamente ello lo que se intenta constatar en el hecho probado cuarto, lo que después de la probanza llevada a cabo en el acto del juicio la magistrada extrae las conclusiones que derivan de esas pruebas. De aquí el que lo que pretenden los recurrentes es extraer de esos documentos aquello que les puede beneficiar, y tengamos en cuenta que no es documento idóneo aquel que tiene contradicción, o no muestran la equivocación directamente (TS 9-12-03, recurso 105/02). En este sentido los requisitos de toda posible modificación (por todas las sentencias de 22-3-02 y 26-3-04), exigen que existan una concreta deducción de la prueba en que se apoya el recurso del error, omisión o indebida interpretación realizada en el relato de los hechos, siendo que no es documento idóneo aquel en el que existen diversas valoraciones con conclusiones distintas, o cuando el mismo quiere ser motivo de una conclusión totalmente partidista, que beneficie a la parte, sustituyéndose el criterio de instancia (TS 29-4-03). Pues bien, ello es lo que se pretende, pues en esas documentales que se citan se está señalando a que en los informes de cada de las empresas se alude a la existencia de un montador, encargado, que es el que dirige la operación. Pero esta cuestión ni se tiene por cierta ni tan siquiera por acreditada, y menos se ha deducido en el procedimiento judicial, y prueba de ello es que en la vía administrativa se impone el recargo por un método inadecuado de trabajo, ante la inexistencia de un encargado que fuese realizando la dirección de la ejecución y de la subida y bajada del bastidor, así como su desenganche. Por tanto, difícilmente podemos entender que se adecúan las modificaciones a los requisitos y exigencias citadas, y más bien, nos encontramos ante una valoración particular de la parte, contraria a la conjunta e imparcial de la instancia, cuyo basamento es fragmentario respecto a los documentos que cita.

El segundo motivo, también por la vía del apdo. b) del art. 191 LPL, y exclusivo de la empresa Sbemon, se ciñe al ataque del hecho probado séptimo, donde se quiere añadir que había un encargado de ordenar que se alzase el bastidor. Se quiere deducir la concurrencia de ese coordinador de los diversos trabajos. Realmente nos basta con remitirnos a la anterior fundamentación de desestimación del motivo primero, puesto que, aunque del folio 270 que se cita se encuentra un acuse de recibo, entendemos que las referencias son al informe de la inspección de trabajo, y nuevamente se aluden a los trabajos realizados por los técnicos superiores de prevención. Nuevamente nos encontramos ante una actividad que refiere en la documental esa existencia, pero no se constata, siendo una manifestación de la parte, en su propia actuación previa al proceso, que no acredita la concurrencia de ese encargado, que junto a los otros operarios realizaba la actividad de enganche y desenganche del bastidor. Volvemos a reiterar que, precisamente, ha sido esa carencia y la descoordinación la motivación de la resolución de la autoridad laboral para la imposición de la sanción, y por ello intenta la parte obtener una deducción que no consta, pretendiendo conclusiones cuando se requiere que de los documentos se deduzcan elementos claros y que no requieran conjeturas (TS 24-11-03).

Hemos resuelto las cuestiones de hechos, en cuanto a las jurídicas, dos nuevos motivos alegan cada una de las empresas, y lo hacen en amparo al apdo. c) del art. 191 LPL, denunciándose inicialmente la responsabilidad directa que se les ha atribuído, y para ello cada uno de ellos alega la infracción del art. 123, nº 1 y 2 LGSS, entendiendo que concurren los diversos elementos del recargo, pero no la relación de causalidad con la acción efectuada, y en este sentido intentan imputar los hechos a otras participantes, y exonerarse directamente de cualquier vinculación al establecerse las medidas y garantías suficientes.

Como lo ha hecho ya la sentencia de instancia, busquemos los antecedentes que ya expresamos en órden al art. 123 LGSS en nuestra sentencia de 24-6-02, recurso 1239/02: "El recargo por medidas de seguridad es una sustitución que configura el legislador dentro de nuestro ordenamiento y que debe interpretarse con un carácter restrictivo, puesto que se considera que es una sanción que se impone al empresario, y en tal sentido lo vino a declarar ya el TS en su sentencia de 8.3.93, la que ya vinimos a recordar en nuestro recurso 2.597/2.001, del cual reproducimos lo siguiente:"El recargo que examinamos se concibe dentro de nuestra legislación como una sanción, sanción que tiene un carácter represivo, y como tal debe examinarse dentro de una interpretación restrictiva (sentencia del Tribunal Supremo de 8.3.93). Ahora bien, ello implica el que se examinen los diversos elementos obligacionales que concurren en empresario y trabajador, tal y como ha indicado el mismo Tribunal en su sentencia de 6.5.98. Desde aquí, que el trabajador tenga una garantía de seguridad pues la misma Constitución así lo establece, bastando recordar el art. 40, 2, y la normativa especial nacida desde la perspectiva general del art. 19 del Estatuto de los Trabajdores. La obligatoriedad de la seguridad e higine en el trabajo que la Ley 31/95, de 8 de noviembre, establece implica que el trabajador tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, siendo un principio de la acción protectora que el empresario aplique las medidas que integran el deber general de prevención, y es el sujeto obligado el empleador, sin perjuicio de las obligaciones que competen al trabajador. Esta perspectiva general no puede ser obviada o soslayada a través de interpretaciones sectarias o parciales de la realidad, o mediante el trastoque intencionado de la Legislación. Así, el art. 123 L.G.S.S. recoge la obligación del empresario de responder por la omisión de las medidas de seguridad que le son obligatorias, y tal y como indica la sentencia recurrida y el impugnante, ello lo es cuando se carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridd e higine en el trabajo, o las elementales de salubridad o de adecuación personal a cada trabajo".

En efecto, volvemos a reiterar ese conjunto normativo que el art. 15 de la Ley de Prevención de riesgos laborales precisa cuando dice que se deben aplicar las medidas que integran el deber general de prevención previsto en la norma, evitando los riesgos, y adoptando las medidas que sean necesarias para garantizar la seguridad del trabajador (la directiva 89/391, de 12 de junio, en su art. 6 alude también a las obligaciones generales de los empresarios, y el Convenio 155, de 22 de junio de 1981 de la OIT, obliga a prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo). De aquí el que esas obligaciones generales que respecto a los equipos de trabajo impone el RD 1215/97, de 18 de junio, que en su art. 3 obliga al empresario a adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados para garatizar la seguridad y la salud de los trabajadores, conduce también a tomar las medidas adecuadas para reducir los riesgos al mínimo, y en este sentido se incluyen las máquinas para elevación o desplazamiento de trabajadores, y las de elevación de cargas, tal y como recuerda el anexo I, II, nº 2 del mismo reglamento. Y dentro de él, no olvidemos, que este anexo II señala que a menos que fuere necesario para efectuar correctamente los trabajos, deberan tomarse medidas para evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas, quedando prohíbido el paso de las cargas por encima de lugares de trabajo no protegidos, u ocupados habitualmente por trabajadores, y si ello no fuera posible, por no poderse garantizar la correcta realización de los trabajos de otra manera, deberán definirse y aplicarse procedimientos adecuados (número 3, nº 1c, que se complementa con el c) que alude a los puntos de prensión, dispositiva de enganche y condiciones atomosféricas, que tengan en cuenta la modalidad y la configuración del amarre). Por último, y especificando la normativa, el RD 1627/97, de 24 de octubre, vuelve a reiterar la obligación de seguridad y salud en el trabajo por parte del empresario, y el art. 8 remite al 15 de la Ley de Prevención de Riesgos, incluyendo el art. 10 la prevención en las actividades de utilización de medios auxiliares, y la cooperación entre contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos. El anexo IV, en órden a la estabilidad y solidez de los materiales y accesorios procura evitar los desplazamientos que afecten a la seguridad y salud de los trabajadores, y los aparatos elevadores exigen la instalación y utilización correcta (número 6 del anexo IV, C); y, el número 11, en cuanto alude a las estructuras metálicas alude a una dirección de una persona competente al igual que los trabajos de demolición o derribo.

Si coordinamos la anterior normativa con la última jurisprudencia del TS veremos que éste viene exigiendo, veáse la sentencia de 30-6-03, recurso 2403/02, que los arts. 123 LGSS, 16 del Convenio 155 ya citado y la jurisprudencia interpretativa, vienen estableciendo que el recargo es prestación a cargo directo del empresario, cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo donde se origine la garantía de seguridad e higiene, salubridad y adecuación del personal a su trabajo. Continúa esta sentencia que dentro de la materia que examinamos no rige la presunción de inocencia, que tiene su asiento en la materia jurídico- penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Ha de examinarse, continúa esta doctrina, y ello está en relación con el principio de carga probatoria, si existe o no una relación de causalidad, entre la conducta, de carácter culpabilístico por acción u omisión del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño pruducido, y en la respuesta a este interrogante han de valorarse todas las pruebas admisibles en derecho, y además las presunciones que regula en la actualidad la Ley de Enjuiciamiento Civil, que derogó los arts.1249 a 1253 del Código Civil.

En igual sentido la sentencia de 17-5-04, recurso 3259/2003de Tribunal Supremo, reitera que existe una compatibilidad del recargo de prestaciones con aquellas que derivan de un hecho punible, precisando que la naturaleza del recargo por falta de medidas de seguridad es "un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes". Pues bien, es en el elemento de causalidad en el que centran sus impugnaciones los recurrentes, por cuanto precisan que están exentos de cualquier actuación negligente, pues ellos operaron con un encargado que era el que dirigía la acción de elevación del bastidor, y ordenaba al gruísta su movilización. Entienden que han introducido en el evento todos los medios posibles de prevención, adoptando un mecanismo y método en el trabajo idóneo y adecuado a las circun stancias requeridas.

Compartimos el criterio de la sentencia de instancia, y lo hacemos en cuanto que ambas contratistas fueron adjudicatarias de una actividad de montaje y suministro de material. En la actividad de montaje Tauxme arrienda con Montajes Sbemon el servicio, y entre ellas se inicia una cadena de responsabilidad compartida, pues ambas concurren en dicha actividad, una como empresa principal, y la otra como subcontratista , pero en idéntica e igual prestación de servicio, propia de su misma actividad, dentro del mismo objeto, de montaje que es el que realizan. Una por ser la empleadora directa del trabajador, y no adoptar las medidas de seguridad que le competen respecto a su operario, y la otra porque encuadrándose dentro de la misma actividad, dirigiéndola y coordinándola, omite estas últimas funciones, y realiza un método y operatividad totalmente desajustados, sin coordinar los trabajos, y sin adoptar esas medidas de garantía necesarias para que la elevación del bastidor se realice dentro de unos parámetros de seguridad, exigibles no sólo en todo tipo de prestación laboral, sino más especifícamente cuando se está llevando a cabo a través de materiales que suponen gran riesgo y peligro para los que los manipulan por su peso y dimensión. El mismo bastidor es muestra de ellos, y del desenlace perjudicial y dañoso que nadie cuestiona. De aquí el que deduzcamos que: por un lado, constan los elementos del daño y la actividad laboral; y, de otro, el actuar negligente por parte de la empledora y la contratista principal de ésta, Tauxme, que son los que han incidido directamente en el trabajo, mediante un sistema del mismo que omite cualquier medio de seguridad, en el que era exigible el aseguramiento de la utilización de los medios e instrumentos, mediante la coordinación en el equipo y con el gruísta, utilizado para el desempeño de estas funciones.

En conclusión, se entiende que ha concurrido la omisión de ambas empresas en el desarrollo de su responsabilidad, y al efecto, no olvidemos que en órden a la concurrencia de la imputación, aunque luego nos extenderemos mayormente sobre ello, baste recordar la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 18-1-95, en órden a la aplicación del art. 42 ET, a la que se remite, de manera expresa el mismo TS cuando aborda la aplicación del recargo de medidas de seguridad, en su sentencia de 22-11-02, donde examina el art. 24,3 de la Ley de Prevención de Riesgos, en relación a ese 42 ET ya citado. En estas resoluciones se acoge el criterio restrictivo de la propia actividad, indicando que es aquella que lleva consigo la indispensabilidad para conseguir el fin de la empresa, o lo que es lo mismo cuando de no haberse concertado la contrata, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario, so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. Por tanto, claramente apreciamos que existe esa relación de causalidad en ambas empleadoras condenadas, pues las dos, realizando indéntica actividad, participando en la realización del trabajo específico omiten garantizar los medios de seguridad y garantía para el trabajador.

Tenemos por rechazados los primeros motivos de denuncia jurídica que abordaban las dos recurrentes y pasamos al último, tercero para Tauxme, y cuarto para montajes Sbemon. Los dos piden la responsabilidad de la empresa Aceralia y Alza Grúas. Para ello invocan una pluralidad de normativas, y al efecto se alude, aunque independientemente por cada una de las recurrentes, a los arts. 10 y 11 del RD 1627/1997, y 15, 42, nº 2 LPRL, y 42,3 ET, estos por parte de Montajes, y por parte de Tauxme los arts. 2, 1, a), c) y 3,2 RD 1627/97, así como Anexo I, d), e), h) y l); 42,2 de la Ley de Prevención de riesgos, art. 11 del RD ya citado, y Anexo II, III, c) del RD 1215/97.

Como hemos indicado, ambas entidades pretenden que se declare la responsabilidad de Aceralia por ser la contratista de Alza Grúas, y de esta última en cuanto fue la conducta del gruísta la que desencadenó el accidente.

Hemos de precisar que Aceralia indica que existe una plus petición, ya que en ningún momento se pidió su condena, ni participó en el expediente administrativo por recargo de la omisión de medidas de seguridad. Las diversas alusiones que se realizan a Aceralia, por omitir el examen y comprobación de los planes de seguridad o por ser la contratista principal, tanto en órden al montaje como a la grúa, deben examinarse desde la perspectiva que ya hemos enunciado de la doctrina del TS expresada respecto a la aplicación del antigüo art. 42, nº 2 de la Ley de Prevención de riesgos, actualmente modificado por la Ley de Infracciones y Sanciones, RDL 5/00, de 4 de agosto, pero que entró vigor el 1-1-01, como precisa su Disposición final única, y por tanto no es aplicable a este caso. Ello, aunque realmente no tiene incidencia respecto al cambio normativo, por cuando que la transcripción de preceptos es similar, si que nos sirve para enlazar con esa sentencia que hemos indicado de 22-11-02, que también practica su argumentación desde la perspectiva de la anterior normativa que es también la aplicable a este caso. Los criterios de propia actividad de la empresa comitente o principal, y la respuesta que ha de darse a su interpretación, consiste en que las obras, instalaciones o labores a realizar constituyan el soporte pemanente de la actividad de ella, y tal y como se ha indicado entre otras en la sentencia de 24-11-98 del TS, lo que determina que una actividad sea propia de la emprea es su condición de inherente a su ciclo productivo, o lo que es lo mismo que no se conciba el desarrollo de su actividad sin la prestación que se viene realizando por la empresa contratada.

La antigüa Azma se dedicaba a una actividad que no se acredita tenga relación con el montaje de las estructuras de su centro de trabajo, y precisamente utiliza a empresas del ramo específico para que refuercen las vigas que su pabellón requiere. De aquí el que se desvincule a dicha empresa principal de las contratas que efectúa, no aplicándosele ninguna de las normativas concretas que se invocan en los recursos. Así, el art. 24,3 de la Ley de Prevención de riesgo 31/95, obliga a la vigilancia del cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos cuando se contraten servicios correspondientes a la propia actividad, y en este caso, ya hemos indicado que ello no concurre; el art. 42, nº 2, remite al apdo. 3 del art. 24, cuya interpretación ya hemos indicado, de tal manera que no existe esta infracción.

Respecto a una posible vinculación o afectación del supuesto por la contratación que se realiza de la grúa, no tiene cabida dentro de la utilización que se efectúa para el montaje con el objeto de Azma, sin perjuicio de que para otras situaciones y circunstancias se utilizase dicho instrumental. Por tanto, la operatividad de la obra que se realiza queda dentro del ámbito de las afectadas, excluyéndose a Aceralia.

En órden a la argumentación que se realizaba de plus petición, en los escritos de reclamación previa, consta la responsabilidad de Aceralia que se alega, y así mismo las conjeturas que se efectúan respecto a su no llamamiento al procedimiento de sanción y recargo; en cuanto ya constaba este precedente, y en las demandas figura igual pretensión, se considera que no se realiza ninguna actividad que no constase en demanda, y en este sentido lo ha tratado la magistrada de instancia, sin aludir a ninguna oposición. Sírvanos ello, sin embargo, para puntualizar que en el último fundamento de derecho de la sentencia recurrida se alude expresamente a la petición de responsabilidad a Aceralia, pero no a Alfa Grúas, por lo que hemos de tener por cuestión novatoria la petición que se realiza en el recurso. En este sentido en el que puede analizarse la responsabilidad de estas entidades, puesto que, ciertamente, no consta ninguna petición formal de condena sobre ellas, y ello significa que no puede examinarse la misma en la vía de suplicación. Esto no impide, sin embargo, que analicemos lo que la sentencia recurrida ha tratado, y que los recurrentes cuestionan. Si ello no fuese suficiente, cierto es que Alfa Grúas participa en la actividad como subcontratada, y por ello está obligado a la coordinación, pero dos elementos nos conducen a desestimar esta petición: por un lado, la contratación que consta en el relato de los hechos, hecho probado segundo último párrafo, es de un equipo con conductor para elevar el bastidor con las vigas, por lo que no se contrata un tipo de actuación, sino un equipo consistente en la grúa y su conductor, y por ello entendemos que quien se reponsabiliza de la actuación concreta respecto al suceso que acontece, es quien utiliza dicha grúa para el montaje, y en este caso son las dos codemandantes las que lo hacen, siendo su obligación la coordinación y dirección de este instrumento que utilizan. En segundo término, es cuestionable que la actividad del gruísta se encuadre dentro de la opertividad de los montajes, como actividad idéntica o que pueda ser encuadrada dentro de una identidad de objeto, extremos que se relacionan directamente con ese punto anterior, en órden a configurar su instrumentalización respecto a la ejecución que se ordena, según un mecanismo de trabajo que se impone por las recurrentes.

En conclusión, debe desestimarse la alegación que se realiza, y, tal y como ha indicado la sentencia recurrida, ceñir el ámbito de la responsabilidad a ese carácter personal y subjetivo, que supone una reducción al ámbito meramente civil, propio de otro tipo de reclamaciones basadas en el daño causado.

TERCERO.- La desestimación de los recursos interpuestos conduce a la imposición de costas a ambas recurrentes, con pérdida de depósitos y consignaciones.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 22-7-03, procedimiento 143/03, por don Jose Antonio Landaluce Pérez de Turiso, graduado social que actúa en nombre y representación de Talleres Auxiliares Metalúrgicos, S.A., Tauxme, S.A., y don Jesus Miguel Gaya Sanz, letrado que lo hace por la mercantil Montajes Sbemon, S.A., la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de cada de uno de los recursos a las recurrentes cifrándose en 500 euros los honorarios del letrado de cada una de las partes impugnantes, de los respectivos recursos, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1292/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1292/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.