Sentencia Social Nº 2/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2003 de 16 de Enero de 2006

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 16 de Enero de 2006. La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra sentencia de fecha 6 de abril de 2002 dictada en los autos de juicio nº 616/2000 en proceso sobre SEG. SOCIAL AFILIACION-ALTA-BAJA Y COTIZACIÓN , y entablado por D./Dña. Alfredo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA FREMAP M.A.T.P.S.S. Nº 61 Y D. Jesus Miguel .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Alfredo, nacido el 12 de Octubre de 1963, con DNI nº NUM000, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, el día 16 de junio de 1999 mientras se encontraba desarrollando su profesión habitual como taxista asalariado por cuenta ajena para la empresa Jesus Miguel, sufrió un accidente laboral por colisión del vehículo que le produjo un esguince cervical. Fue atendido por los servicios médicos de MUTUA FREMAP, con quien la empresa tiene contratada la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

SEGUNDO.- Tras seguir tratamiento médico, el 27 de enero de 2000 el trabajador fue dado de alta por MUTUA FREMAP con las siguientes secuelas: cervicalgia, limitación articular en todo el arco de movimiento a nivel del cuello, y pérdida de fuerza y alteración sensitiva en miembro superior derecho.

TERCERO.- Con fecha 8 de febrero de 2000 la Mutua FREMAP promueve expediente en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Formado expediente por la Dirección Provincial deI INSS, el Equipo de Valoración de Incapacidades determinan al trabajador como cuadro clínico residual: paciente que en contingencia de A T sufre un esguince cervical- torcedura de cuello con hernia discal C4-C5. Es dado de alta con secuelas de pérdida de movilidad del raquis cervical superior al 70%. Cervicalgia y pérdida sensitiva y de fuerzas del M S D. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: a actividades que requieran movimientos rápidos y continuados del cuello así como la total amplitud de los mismos. Y propone con fecha 1 de marzo de 2000 la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La Dirección Provincial del lNSS en Las Palmas por acuerdo de 24 de marzo de 2000 confirma la propuesta que eleva a definitiva.

CUARTO.- El actor formula con fecha 12 de mayo de 2000 reclamación previa, mostrando su disconformidad, que es desestimada por el lNSS con fecha 20 de junio de 2000.

QUINTO.- El demandante O Alfredo, cumple los requisitos de cotización para acceder a una prestación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional, con una base reguladora de 551.10 euros mensuales.

SEXTO.- El demandante D. Alfredo presenta como secuelas del accidente de trabajo sufrido dos hernias discales centrales C4-C5 y C6-C7 con pérdida de movilidad del raquis cervical superior al 70%, cervicalgia y pérdida sensitiva y de fuerzas del miembro superior derecho y dolores lumbares.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Alfredo contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP N° 61 Y LA EMPRESA Jesus Miguel, debo declarar y declaro al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de TAXISTA, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 551 '10, condenándose a la empresa y a FREMAP a su abono con efectos desde el día uno de marzo de 2000. Se declara la responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS, conforme a su marco legal, condenando a las mismas a estar y pasar por la presente declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión del actor declarándole en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de taxista de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y como derivada de accidente de trabajo , condenando a la Mutua Fremap y a la empresa ahora recurrente a abonar la prestación correspondiente con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS .

Frente a la misma se alza la empresa Jesus Miguel a través de un motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c) de la LPL por considerar que se ha infringido los artículos 126.1,2 y 3 de la LGSS de 1994 , dado que al haber cotizado cumplidamente la empresa la única responsable es la Mutua codemandada debiendo ser absuelta la empresa . El motivo prospera parcialmente .

La antigua doctrina establecía que el responsable directo del abono de las prestaciones por accidente de trabajo, tal y como ha expresado la Sala de lo Social en Las Palmas de Gran Canaria del TSJ de Canarias en sus sentencias de 27 de Marzo de 1.991 recurso numero 191/91 , 4 de Junio de 1.991 recurso numero 424/91 y 9 de Marzo de 1.993 recurso 94/93 , es el empresario, respondiendo por subrogación la Mutua que cubra el riesgo como responsable directo derivativo, el INSS como responsable subsidiario ( por el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo ) y la TGSS como responsable derivativo del asegurador ( por el Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo ), y en los casos en que el empresario hubiera incumplido el deber de alta del trabajador accidentado, el Tribunal Supremo resolviendo recurso de casación para Unificación de Doctrina en su sentencia de 26 de Septiembre de 1.996 ( Actualidad Laboral ref 32 del numero 1/97 ) en la que cita sentencias de 27 de Diciembre de 1.994, 18 de Mayo y 22 de Septiembre de 1.995 , ha estimado que la Mutua patronal a la que estuviera asociado el empresario incumplidor del deber de alta ha de anticipar el pago de las prestaciones, sin perjuicio de poder repetir contra dicho empresario y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en supuesto de insolvencia de aquél, dado que según prescribe el art 95.3 de la LGSS de 1.974 (actualmente art 125.3 de la LGSS de 1.994 ) los trabajadores se considerarán de pleno derecho en situación de alta a efectos de accidente de trabajo aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones, por lo que la falta de alta no excluye al trabajador de las prestaciones de la Seguridad Social, ni por supuesto de la protección derivada de la relación de aseguramiento concertada entre la empresa incumplidora y la Mutua Patronal, conforme a lo dispuesto en los artículos 68, 70 y concordantes de la LGSS de 1.994 , operando el principio de automaticidad de las prestaciones consagrado en el art 126 de la LGSS 1.994 , correspondiendo a la Mutua el anticipo de la prestación respecto de los siniestros sufridos por los trabajadores de las empresas con las que se encuentren asociadas, sin que sirva de excusa el que el trabajador concreto no esté dado de alta, pues según lo que dispone el art 204.3 de la LGSS de 1.974 ( actualmente art 70 de la LGSS de 1.994 ) la empresa asociada con una Mutua habrá de proteger en la misma entidad a la totalidad de los trabajadores

correspondientes a centros de trabajo comprendidos dentro del ámbito de la Mutua, la que a su vez puede repetir las cantidades que haya satisfecho tanto frente a la empresa incumplidora, como frente al INSS, en razón a las competencias que antes tenía el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y que han sido asumidas por este Instituto.

Esta doctrina de responsabilidad directa del empresario con responsabilidad subrogada de la Mutua y subsidiaria del INSS en los casos de accidente de trabajo vino siendo recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ente otras en las sentencias de 30 de Diciembre de 1995, 15 de Abril de 1996, y 25 de Enero de 1999 ( Aranzadi 9852- 3078 y 3748 ) .

Sin embargo la anterior doctrina fue posteriormente matizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de Noviembre de 2000 ( El Derecho 47745 ) , cuyo espíritu informa la sentencia posterior del TS de 3 de Julio de 2002 ( ED 32025 ), expresándose la primera para el supuesto en que el empresario haya cumplido sus obligaciones de aseguramiento y cotización por el trabajador accidentado sin que dicho aspecto sea discutido por las partes, que cuando el tema se circunscribe a determinar el ámbito de responsabilidad directa de los empresarios, en orden al pago de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, en función del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización, si no hay constancia del incumplimiento de las obligaciones que a la parte empleadora le impone la LGSS, ni siquiera de las atinentes a la cobertura del riesgo suscrito con la mutua, a sensu contrario de cuanto dispone el art. 126,2 de dicha Ley , no es acertado el pronunciamiento que condena a la empresa a hacer efectivas unas prestaciones que, en virtud del pacto asociativo, había asegurado con una mutua de accidente de trabajo . Esta doctrina fue asumida ya por esta Sala en sentencia del recurso 1593/1999 y reiterada en la del recurso 1101/2000 .

SEGUNDO .- Con posterioridad el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Julio de 2004 ( ED 160216 - Samper ) nos ha venido a decir que "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86 EDJ 1986/3800, 1-12-86 EDJ 1986/7886, 15-12-87 EDJ 1987/9364, 17-2-00 EDJ 2000/4721, 31-1-01 EDJ 2001/2690 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 EDJ 2001/15246 y 1-12-01 EDJ 2001/45815 de la Sala I ) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico- material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1.b ); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 EDJ 1999/27073 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.

El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 EDJ 1994/9322 y 22/4/97 EDJ 1997/2510 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto (SSTS de 15 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9364; 14 de marzo, 19 de septiembre EDJ 1988/7130 y 22 de diciembre de 1988 EDJ 1988/10095; 24 de febrero EDJ 1989/2066, 17 de julio EDJ 1989/7385 y 1 EDJ 1989/10814 y 11 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11097 y 19 de mayo de 1992 EDJ 1992/4946 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" (SSTC 118/1987 EDJ 1987/118, 11/1988 EDJ 1988/327, 232/1988 EDJ 1988/548, 335/1994 EDJ 1994/9322, 84/1997 EDJ 1997/2510, 165/1999 EDJ 1999/27073 y 87/2003 EDJ 2003/10447 ).

Como vamos a ver, en el caso, la exigencia de la llamada al proceso de la empresa como litisconsorte pasivo necesario se deriva tanto de la ley como de su posición en la relación jurídico- material, y ello obligaba a apreciarlo así de oficio, o en último extremo, a acoger la excepción planteada en tiempo y forma por la Mutua demanda.

Es cierto que no existe en la vigente Ley de Procedimiento Laboral un precepto, a modo del art. 23.2 para el FOGASA , que obligue a demandar a la empresa como parte en los procesos de invalidez derivados de accidente de trabajo; al menos con la rotundidad de anteriores normas (art. 171 del Decreto de 22 de junio de 1956, que aprobó el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo , art. 71 de las Leyes de Procedimiento Laboral de agosto de 1973 y junio de 1980 ) ya derogadas que, en su día, fueron aplicadas con rigor por esta Sala en las sentencias ya citadas.

Pero ello no quiere decir que la exigencia de llamar a la empresa a los procesos de accidentes de trabajo para configurar correctamente la relación jurídico-procesal haya quedado huérfana de soporte legal. El art. 141 de la actual Ley de Procedimiento Laboral , ofrece pauta suficiente para entender que no es así, puesto que dispone que en todos los procesos de accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuyas demandas no aparezca el nombre de Entidad gestora o aseguradora, el Juez deberá requerir su identificación "al empresario demandado". No es difícil, pues colegir de ello, que persiste la exigencia legal de que, en todos los procesos de tal clase el empresario debe estar presente como parte para que quede válidamente constituida la relación jurídico-procesal. En definitiva, sigue existiendo en el caso un litisconsorcio pasivo necesario de origen legal.

Mas aunque no existiera, resulta evidente que la empresa debe ser demandada en los procesos de accidentes de trabajo, dada su condición de titular de la relación triangular jurídico- material de aseguramiento, que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente, las consecuencias que se deriven de la sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían solo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo derecho de defensa, ínsito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir.

Baste un ejemplo para confirmar lo dicho. La declaración judicial de invalidez permanente total obtenida en este caso por la actora en ausencia de la empresa, ciertamente no vincularía a ésta con eficacia de cosa juzgada al no haber sido parte en el pleito. Pero, en la práctica, dicho pronunciamiento constituiría, dada la autoridad que generalmente se atribuye a las resoluciones judiciales, un obstáculo difícilmente salvable para su defensa en procesos posteriores íntimamente imbricados con este (como son las reclamaciones de recargo por falta de medidas de seguridad, de indemnización al amparo del art. 1.101 del C.Civil o de abono de las mejoras voluntarias pactadas en Convenio Colectivo para tal contingencia) cuyas pretensiones están completamente condicionadas en su existencia y cuantía, al grado de invalidez y a la base reguladora reconocidas en la anterior sentencia.

Y si la empresa consiguiera superar el obstáculo y revisar el grado aquí declarado, que no le vincularía con fuerza de cosa juzgada al no haber sido parte en el litigio, podría producirse el nefasto resultado de las sentencias contradictorias que es necesario evitar, por contrario a la seguridad jurídica.

De la doctrina jurisprudencial explicitada se desprende que en los casos de reclamación de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, la empresa debe ser condenada al pago de la prestación como responsable de ella, aún cuando haya cumplido con sus obligaciones de cotización, pues sin condena de la empresa mal se podría condenar a la Mutua con la que se ha asegurado el riesgo, pero ello se hace con la matización de que en estos casos la condena de la empresa no es solidaria con la Mutua sino que por subrogación debe ser la Mutua la que abone la prestación como responsable directo derivativo, tal y como se mantenía, en la primigenia doctrina jurisprudencial al inicio reseñada. lo que determina que el recurso deba ser parcialmente estimado .

TERCERO.- Procede la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir ( art 201.3 LPL ), una vez la sentencia sea firme

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 6 de Abril de 2002 del Juzgado de lo Social numero 6 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento numero 616/2000 seguido a instancia de DON Alfredo que revocamos exclusivamente en cuanto a la condena solidaria que hace de la empresa que se deja sin efecto ni valor alguno , y en su lugar se condena a la empresa como responsable de la pensión y por subrogación de aquella se condena a la MUTUA FREMAP al pago de la prestación con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

Procede la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir, una vez la sentencia sea firme

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0580/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 24100000660580/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.