Sentencia Social Nº 2/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2015 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000867/2015

NIG: 3501644420140005850

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000002/2016

Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000571/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente SARTON CANARIAS SOCIEDAD ANONIMA

Recurrido Casilda JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA

En las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Sartón Canarias SA, representada por el Letrado D. Jose Carlos Pinilla Domínguez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 13/02/15 dictada en Autos nº 571/14 sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES promovidos por Dª Casilda contra Sartón Canarias SA y Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte demandante, Casilda , viene prestando servicios en la mercantil demandada Sarton Canarias, SA, con antigüedad de 12 de marzo de 2003, con la categoría profesional de Dependienta, centro de trabajo en la tienda IKEA de Gran Canaria (Centro Comercial La Mareta en Telde), adscrita al departamento de 'Market Hall', y con salario 941,30 euros al mes con prorrata de pagas extras.

La jornada inicial de trabajo de la actora iba de lunes a sábados, realizando turnos rotatorios de mañana y tarde.

(no controvertido)

Segundo.- Desde el 23 de diciembre de 2008 la trabajadora ha visto reducida su jornada de trabajo a 35 horas por guarda legal de menor, a solicitud propia, en horario de 10 a 16 horas de lunes a viernes, y de 10 a 15 horas los sábados.

(doc. nº 2 del ramo de la demandante)

Tercero.- Con fecha 30 de agosto de 2011 la actora solicitó nueva concreción horaria de su reducción de jornada de trabajo a 35 horas semanales, por guarda legal de menor, con la siguiente concreción horaria:

-lunes a jueves de 9 a 15 horas.

-viernes de 10 a 15 horas.

-sábados de 10 a 16 horas.

La empresa demandada aceptó la solicitud con efectos de 9 de septiembre de 2011.

(doc. n º 3 de los adjuntos a la demanda)

Cuarto.- Con fecha 2 de julio de 2014 y con fecha de efectos del 17 de julio de 2014, la mercantil demandada comunicó a la actora la modificación de la jornada en base a causas objetivas, de carácter organizativo y productivo, al amparo del art. 41.1 del ET , que consistía en turnos rotativos de mañana y tarde, manteniendo las 35 horas semanales a las que la actora había visto reducida su jornada de trabajo, siendo los siguientes:

Horario de mañana: Lunes y sábados: De 9:45 a 17:45 horas. De martes a viernes: De 10:30 a 15:30 horas.

Horario de tarde: Lunes y sábados: De 14:40 a 22:10 horas. De martes a viernes: De 17:10 a 22:10 horas.

En caso de cierre de cajas: Horario de tarde: Lunes y sábados: De 15:30 a 22:30 horas. De martes a viernes: De 17:30 a 22:30 horas.

Las causas esgrimidas, en síntesis, eran el descenso continuo en la afluencia de visitantes y facturación en los dos últimos ejercicios, y la concentración de ventas y de afluencia de público durante la tarde (de 17 a 21 horas) y los sábados. Situación que debía ser afrontada por la empresa con una plantilla en la tienda en la que concurrían otras trabajadoras con concreción de jornada en mañanas de 10 a 16 horas y o sin sábados, al haber reducido su jornada por guarda legal de un menor. El número era de 24 trabajadores de un total de 99 (24%). Estas cifras se concretaban en el departamento de la actora en una disponibilidad real de 11 trabajadoras en el turno de mañana, y de 9 en el de tarde, siendo la plantilla del departamento de 1 jefe, 6 shopkeepers, 27 vendedores-cajeros, 2 responsables de caja, 1 responsable de reposición y 3 reponedores.

Se procedía a adecuar la distribución horaria de la actora para adecuar los recursos humanos de la empresa a las necesidades productivas y organizativas de la misma, mediante una mejor atención al público.

Se da por reproducida la carta que obra adjunta a la demanda.

(doc. nº 4 de los adjuntos a la demanda)

Quinto.- Por la anterior medida se han visto afectadas todas las trabajadoras-mujeres, que se encontraban en situación de reducción de jornada y concreción horaria, siendo un total de 24, habiéndose alcanzado con posterioridad, acuerdos entre las partes con 19 de ellas.

( no controvertido, pericial Livia Santana)

Sexto.- La demandante estuvo trabajando con la jornada modificada por la empresa entre el 17.7.14 y el 4.9.14, en que se adoptó como medida cautelar por este Juzgado, la suspensión de la medida impugnada.

(interrogatorio de Rocío )

Séptimo.- La plantilla en el centro de trabajo de Gran Canaria, es de aproximadamente de 200 trabajadores.

Además la mercantil cuenta con centros en las islas de Lanzarote y Tenerife y en Palma de Mallorca.

(docs. del 6 al 9 del ramo de la demandada)

Octavo.- Los trabajadores que atienden el departamento de Market Hall por la tarde es el mismo que antes de hacerse efectiva la modificación impugnada, unos 7 u 8 trabajadores van de tarde, sólo que ahora rotan más y hacen todos más mañanas y menos sábados.

(interrogatorio de Rocío en comparecencia de medidas cautelares)

Noveno.- La afluencia de público en horario de tarde y los sábados en 2013 fue mayor respecto de la mañana. También lo fue la facturación.

(docs. nº 4 y 5 del ramo de la demandada)

Décimo.-Se viene produciendo un descenso en el número medio de ventas respecto de visitantes en el periodo de febrero a junio de 2014, que empeora en el turno de tarde.

(pericial, doc. nº 4 del ramo de la demandada)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Casilda , contra SARTON CANARIAS, SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro nula la modificación de las condiciones de trabajo efectuada por la demandada, con vulneración de derechos fundamentales y el derecho de la actora a continuar con las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en las condiciones de trabajo que tenía antes de realizarse la modificación impugnada, esto es, el horario de:

-lunes a jueves de 9 a 15 horas.

-viernes de 10 a 15 horas.

-sábados de 10 a 16 horas.

Asimismo, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a que abone a la actora en concepto de daños y perjuicios, la cuantía de 6.244,75 ?.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la trabajadora.

CUARTO.- El 1/09/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 5 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Casilda , que presta servicios por cuenta de Sartón Canarias SA, con categoría profesional de dependienta, en el centro de trabajo de la tienda Ikea del CC La Mareta en Telde, y desde agosto de 2011 disfruta de reducción de jornada por cuidado de sus hijos menores, con concreción horaria de su jornada reducida en turno de mañana, con efectos al 17 de julio de 2014, vio modificada, por decisión de su empleadora basada en causas organizativas y productivas, la distribución de su tiempo de trabajo, asignándosele turnos rotativos de tarde, habiéndose adoptado medidas de similar naturaleza respecto a otras 24 compañeras de trabajo que, igual que ella, estaban en situación de reducción de jornada con concreción horaria en la franja matutina.

La trabajadora accionó judicialmente en solicitud de que dicha modificación sustancial de sus condiciones de trabajo se declarase nula por lesiva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, y se condenase a la demandada a indemnizarla por los daños y perjuicios materiales y morales causados.

El Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas dictó sentencia estimatoria de la demanda, fundando tal pronunciamiento en que el hecho de que la modificación de condiciones de trabajo solo hubiera afectado a las trabajadoras con jornada reducida por cuidado de hijos con horario de mañana constituía un contundente indicio de que dicha medida era reactiva al ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar de que mayoritariamente hacen uso las mujeres trabajadoras, sin que ese panorama indiciario hubiera resultado neutralizado por la empresa, al no haberse acreditado la concurrencia de causa objetiva alguna que justificase causalmente tal decisión modificativa, y como consecuencia de dicha conducta contraria al derecho fundamental, no solo se le habían irrogado perjuicios materiales, concretados en haber tenido que trabajar en los turnos rotatorios impuestos durante 3 días, sino también morales, consistentes en los trastornos que ello supuso para la atención de su hija.

En desacuerdo con dicha resolución, la empresa demandada recurre en suplicación, articulando un motivo de quebrantamiento de forma, amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS , a fin de que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del Art. 97.2 LRJS , con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el Art 24 CE ; otros ocho de revisión fáctica, encauzados a través del apartado b del mismo precepto de la ley adjetiva, con objeto de modificar los ordinales séptimo y octavo, y ampliar el relato judicial con seis nuevos ordinales, y, dos más, destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del Art. 193.c LRJS , denuncia las siguientes infracciones normativas:

- Conculcación por indebida aplicación del Art. 41 ET , así como de los Arts. 138.7 y 182.1 LRJS , y del Art. 14 CE y jurisprudencia que los interpreta.

- Contravención por indebida aplicación del Art. 183 LRJS .

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- El vicio interno de la sentencia de instancia originador de indefensión que se alega como causa de nulidad de dicha resolución es la insuficiencia del relato judicial, basándose para ello en los siguientes argumentos: a) De ninguno de los hechos que conforman el histórico se puede evidenciar lesión de ningún derecho fundamental, sin que se especifique tampoco cual de ellos ha sido violentado; b) El análisis de las causas alegadas para justificar la modificación sustancial de condiciones de trabajo de la actora es extremadamente superficial; c) En los hechos probados apenas se analizan los datos productivos y organizativos que sustentan la modificación sustancial de la distribución del tiempo de trabajo de la demandante.

A) Respecto a las exigencias de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fijen los hechos probados y se fundamente judicialmente la convicción fáctica que impone el Art. 97.2 LPL , y la infracción de dicho precepto como causa de nulidad de actuaciones, la Jurisprudencia ( SSTS 18/09/12, Rec. 8184/11 ; 7/02/12, Rec. 199/10 ; 22/12/11, Rec. 216/10 ; 10/07/00, Rec. 4315/99 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.

2) La vía que ha de ser utilizada para completar el relato histórico es la del Art. 191.b LPL , y no el remedio extraordinario y último de la anulación de las actuaciones.

3) Únicamente procede la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia cuando la misma omite datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, sin que además, dicha deficiencia resulte subsanada por constar en la fundamentación jurídica elementos fácticos que pudieran completar la narración fáctica, pues los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la sentencia.

B) Previamente a resolver el motivo debemos significar que de las cuatro quejas que la recurrente formula solo la última de ellas guarda relación con la infracción procesal formalmente denunciada, pues las dos primeras más bien parecen venir referidas a la insuficiencia o deficiencia de la fundamentación jurídica.

En efecto, en el relato judicial lo único que han de reflejarse son los hechos que hayan quedado acreditados en el proceso y resulten relevantes para dirimir la cuestión jurídico material sometida a enjuiciamiento.

Que en la versión judicial de los hechos no se exprese que derecho fundamental ha sido violentado o no se analicen las causas objetivas que sirvieron de soporte causal a la modificación sustancial de condiciones de trabajo litigiosa responde a la adecuada estructuración del contenido de la sentencia y al cumplimiento de las exigencias que impone el Art. 97.2 LRJS , pues tales cuestiones no tienen naturaleza fáctica sino jurídica, y, como consecuencia de ello, es en los fundamentos de derecho donde ha de abordarse su examen, como ha realizado la Juzgadora a quo, con criterio que al no ser compartido por la recurrente es combatido a través de los correspondientes motivos de censura jurídica.

Dicho esto, pasamos a continuación a examinar si el sustrato fáctico de la resolución recurrida incurre en una omisión de elementos fácticos de tal calado que impida a la Sala resolver el debate judicial y a las partes impugnarla sin merma de su derecho de defensa.

Tal y como consta en el ordinal cuarto, las causas aducidas por la empresa para modificar el horario de la actora eran básicamente el descenso continuo de afluencia de público y de facturación en los dos últimos ejercicios y la concentración de la clientela y las ventas por las tardes y los sábados, situación que había de ser atendida con 11 trabajadoras disponibles en el turno de mañana y 9 en el de tarde, siendo la plantilla de 1 jefe, 6 shopkeepers, 27 vendedores cajeros 2 responsables de caja 1 responsable de reposición y 3 reponedores, lo que originaba una disfunción entre los recursos humanos disponibles y las necesidades organizativas y productivas que hacía razonable la adecuación de la distribución horaria de la actora para lograr una mejor atención al público.

En la demanda rectora del proceso, la actora impugnó la decisión empresarial interesando su calificación como nula por lesiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo y subsidiariamente como injustificada.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se deja constancia de las circunstancias profesionales de la actora (ordinal 1º), su situación de reducción de jornada y la correspondiente concreción horaria (ordinales segundo y tercero), el alcance de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por la empresa extractando las causas alegadas para justificarla (ordinal 4º), las trabajadoras afectadas por la medida todas ellas también con jornada reducida por guarda legal (ordinal 5º), el tiempo en que la medida modificativa ha estado vigente (hecho probado sexto), el número de empleados que atienden el departamento de la demandante antes y después de la modificación sustancial (hecho probado 8º), la existencia de mayor afluencia de público y de facturación por la tarde que por la mañana en 2013 (hecho probado noveno) y la bajada en el número medio de ventas respecto de visitantes de febrero a junio de 2014, con empeoramiento en el turno de tarde (hecho probado décimo)

Como es de ver, la narración judicial recoge todos y cada uno de los elementos de hecho que resultaron acreditados en el proceso y resultan imprescindibles para solventar jurídicamente el litigio, pues se expresa el elemento que, tal y como se examina en fundamentación jurídica, es indiciario de que la decisión patronal impugnada es lesiva del derecho fundamental a la no discriminación, y se recogen igualmente, aunque de una forma mucho más extractada que en la comunicación escrita remitida a la trabajadora, las causas alegadas que quedaron probadas, y el impacto que la medida adoptada ha tenido en el departamento en que la demandante presta servicios.

Por tanto, no solo la crónica judicial es absolutamente suficiente, de hecho al desarrollar el motivo la parte no menciona ni un solo dato esencial que haya sido silenciado, sino que además, el cauce procesal adecuado para la complementación con cualquier otro dato que pudiera resultar de su interés, es el planteamiento del correspondiente motivo revisorio que la misma ha formulado.

No se ha producido la infracción procesal denunciada, por lo que, el motivo fracasa.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado sexto, en el que, con convicción obtenida de la prueba testifical, se indica que la demandante prestó servicios con la jornada modificada durante tres días, se propone el siguiente texto alternativo:

'Desde el día 17 de julio de 2014, fecha de efectividad de la medida, hasta que la misma fue suspendida el 4 de septiembre de 2014, la demandante estuvo de vacaciones, por lo que la medida nunca le afectó'

Dos son las razones que impiden el éxito de esta reforma.

Los documentos en que la parte se apoya (folios 668 a 676) no revelan los hechos que se expresan pues los fichajes no se refieren a las fechas que se indican.

Los hechos que se quieren cambiar se acreditaron mediante prueba testifical, sin que la valoración de dicho medio de prueba personal sea fiscalizable en suplicación.

2.- En cuanto al ordinal octavo, en el que, con apoyo probatorio en idéntico medio de prueba personal, se da noticia de que número de trabajadores en el departamento de la actora por la tarde es el mismo que antes de hacerse efectiva la modificación, pero ahora todos rotan más haciendo más mañanas y menos sábados, se pide su eliminación, por basarse en prueba no practicada en la vista oral sino en el incidente de medidas cautelares y resultar contradicho por la pericial de parte.

Tampoco podemos aceptar esta modificación, por cuanto, el que la testifical que sirve de soporte probatorio a los hechos que se quieren eliminar no se practicara en la vista oral sino en el incidente de medidas cautelares, no impide que judicialmente dicho medio de prueba, que fue practicado en el proceso, pueda servir a la Magistrada de Instancia para llegar a esas conclusiones de hecho, pues la misma forma parte del procedimiento, y para conformar el relato judicial pueden tenerse en cuenta todas las practicadas en el litigio aunque no lo fueran en el plenario sino con anterioridad.

El que las manifestaciones de la testigo ofrecieran a la Juez mayor verosimilitud en cuanto a este punto que las del perito no constituye error valorativo alguno, sino que es simple consecuencia de que en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90 , RJ 4524; SSTC 55/84 , 145/85 ; ATC 518/85 ). Y en ejercicio de esa facultad de libre valoración de la prueba la Juzgadora a quo ha dado prevalencia a la testifical que a la pericial.

3.- Los nuevos hechos probados con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos son del siguiente tenor:

a) Los números de visitantes medios de la tienda que la demandada tiene Gran Canaria en un día tipo en el periodo comprendido entre el 19 octubre de 2012 y el 31 de enero de 2013, entre el 19 octubre de 2013 hasta el 31 de enero de 2014 y entre el 1 febrero de 2014 y el 19 de junio de 2014 se recogen en el siguiente cuadro:

Horas

2012

2013

Febrero/Junio

2014

Var.

2012/2013

10-00-11:00

6.032

5.892

5.948

-2 %

11-01-12:00

10.846

10.347

8.152

-5 %

12-01-13:00

13.485

12.066

8.402

-11 %

13-01-14:00

12.149

11.357

8.097

- 7 %

14-01:15:00

10.334

9.809

7.284

-5 %

15-01-16:00

8.638

8.587

6.397

-1 %

16-01-17:00

9.759

9.100

4.871

-7 %

17-01-18:00

11.170

10.309

8.295

-8 %

18-01-19:00

12.705

11.782

10.838

-7 %

19-01-20:00

12.572

12.051

11.009

-4 %

20-01-21:00

10.270

9.592

8.273

-7%

21-01-22:00

6.197

5.681

3.619

-8 %

124.157

116.573

91.185

Se observa que la principal afluencia de público se concentra por las tardes, especialmente entre las 17:00 horas y las 21:00 horas, como se desprende de los siguientes datos, que son los promedios correspondientes a la anterior tabla:

Horas

2012

2013

Enero/Junio 2014

10:00-16:00

490

427

330

17:00-21:00

546

471

426

Diferencia

56

44

96

%

11%

10%

29%

De los datos expuestos se observa que la desproporción entre el promedio de visitas entre la mañana y la tarde se ha acrecentado, especialmente en el último periodo expuesto (enero-junio de 2014), con un 29% mas de visitantes por la tarde que por la mañana'.

Por otro lado, la facturación de la tienda que la demandada tiene en Gran Canaria de un día tipo en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y el 31 de enero de 2013, y entre el 1 de febrero de 2014 hasta el 19 de junio de 2014, se reflejan en el siguiente cuadro.

Horas

2012

2013

Febrero/Junio

2014

Var.

2012/2013

10-00-11:00

6.032

5.892

5.948

-2 %

11-01-12:00

10.846

10.347

8.152

-5 %

12-01-13:00

13.485

12.066

8.402

-11 %

13-01-14:00

12.149

11.357

8.097

- 7 %

14-01:15:00

10.334

9.809

7.284

-5 %

15-01-16:00

8.638

8.587

6.397

-1 %

16-01-17:00

9.759

9.100

4.871

-7 %

17-01-18:00

11.170

10.309

8.295

-8 %

18-01-19:00

12.705

11.782

10.838

-7 %

19-01-20:00

12.572

12.051

11.009

-4 %

20-01-21:00

10.270

9.592

8.273

-7%

21-01-22:00

6.197

5.681

3.619

-8 %

124.157

116.573

91.185

Del referido cuadro se infiere que la concentración de las ventas se agrupa en el rango horario de 17:00 a 21:00 horas.

Las diferencias de facturación entre las 10:00 y 16:00 horas y las 17 y 21:00 se incrementan durante los periodos analizados, como se desprende de los siguientes datos, que corresponden a los promedios correspondientes a la anterior tabla por o que los periodos analizados son los mismos.

Horas

2012

2013

Enero/Junio 2014

10:00-16:00

10.247

9.676

7.380

17:00 - 21:00

11.679

10.934

9.604

Diferencia

1.432

1.257

2.224

0%

14%

13 %

30 %

Los hechos que se relacionan se extraen de la documental que la parte invoca y se reflejan en la comunicación remitida a la trabajadora notificándole la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, viniendo a explicar de una forma más detallada las variaciones que respecto al volumen de ventas y afluencia de público constan en el ordinal octavo, radicando la conveniencia de su incorporación al histórico en que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423)

b) 'En el departamento de Market Hall de la tienda que la empresa tiene en Gran Canaria - que es donde la actora presta sus servicios - se observa que tanto en un día tipo entre enero y agosto de 2012 y entre enero y agosto de 2013, existe un mayor volumen de facturación por la tarde que por la mañana, conforme se puede comprobar en el cuadro que se reproduce a continuación:

TOTAL

Var.

Horas

2012 2013

Var.

1000-1100

2.251 - 2.090

-7,00%

1101-1200

4.048 - 3.670

-9,00%

1201-1300

5.032 - 4.280

-15,00%

1301-1400

4.534 - 4029

-11,00%

1401-1500

3857-3480

-10,00%

1501-1600

3.223 - 3.046

-6,00%

1601-1700

3.642-3.228

-11,00%

1701-1800

4.169-3657

-12,00%

1801-1900

4.741-4.179

-12,00%

1901-2000

4.692 - 4.275

-9,00%

2001-2100

3.833-3.4003

-11,00%

2101-2200

2.313-2.015

-13,00%

Con una simple operación aritmética dividiendo la facturación de un día tipo entre agosto de 2012 y enero de 2013 entre las 10:00 horas y hasta 16:00 horas comprobamos que el promedio asciende a la cantidad de 3.824 ?, mientras que si hacemos esta misma operación aritmética entre las 16:00 horas hasta las 22:00 horas el promedio resulta de 3.898 ?.

Igualmente si realizamos la misma operación aritmética con los mismos parámetros del día tipo entre Agosto de 2013 y enero de 2014 verificamos que entre las 10:00 horas y las 16:00 horas el promedio asciende a 3.432, mientras que si hacemos esa misma operación aritmética entre las 16:00 horas hasta las 22:00 horas el promedio resulta de 3.459'5'

Las mismas razones que nos llevaron a aceptar la anterior reforma determinan el éxito de esta.

c) 'En el Departamento de Market Hall de la tienda que la empresa tiene en Gran Canaria - que es donde la actora presta sus servicios - se observa que en un día tipo entre enero y agosto de 2013 existe un mayor volumen de facturación pot la tarde que por la mañana

Esta realidad es recogida en el cuadro que se reproduce a continuación:

HORAS

Por vendedor 2013

1000-1100

211

1101-1200

370

1201- 1300

432

1301-1400

408

1401-1500

342

1501-1600

225

1601-1700

283

1701-1800

435

1801-1900

497

1901-2000

513

2001-2100

408

2101-2200

260

Con una simple operación aritmética dividiendo la facturación de un día tio entre agosto de 2013 y enero de 2014 entre las 10:00 horas y hasta 16:00 horas comprobamos que el promedio de ventas por vendedor asciende a la cantidad de 368,30 ?, mientras que si hacemos esta misma operación aritmética entre las 16:00 horas hasta las 22:00 horas el promedio resulta de 404.3 ?.

Por otro lado, el número de visitas de clientes por vendedor en un día tipo entre enero y agosto de 2013 es más significativo por la tarde que por la mañana según se refleja en el cuadro que se inserta seguidamente:

HORAS

Visitas / Vend, 2013

1000 - 1100

35

1101- 1200

47

1201- 1300

49

1301 - 1400

48

1401 - 1500

41

1501 - 1600

27

1601 - 1700

33

1701 - 1800

54

1801 - 1900

65

1901 - 2000

62

2001 - 2100

43

2100 - 2200

21

Con una simple operación aritmética dividiendo el número de visitas por vendedor en la franja horaria entre las 10:00 y las 16:00 verificamos que el promedio asciende a 247 visitas por vendedor mientras que si hacemos la misma operación entre las 16:00 horas y las 22:00 horas el promedio asciende a 278 visitas.

Aceptaremos también esta modificación por idénticos motivos que las dos anteriores.

d) 'En el Departamento de Market Hall el personal disponible y vinculado a la venta (excluyendo el Jefe de Departamento y al equipo de reposición) es inferior al número de contratados, contando el departamento con 31'9 personas contratados y 29 disponibles. Esto es consecuencia de las reducciones de jornada acordadas con los empleados, considerando que el 41% de la plantilla cuenta con reducción de jornada (14 de 34). Adicionalmente, la distribución de turnos de los vendedores no se ajusta a las necesidades de la tienda disponiéndose de más personal en los turnos de mañana que en los de tarde. En turno de mañana se dispone de media de 18 personas, mientras que por la tarde se dispone de una media de 13, cuando los picos de actividad de la tarde son superiores a los de mañana (547 visitantes de media de 18:00- 19:00 y 489 de 12:00 -13:00). Adicionalmente cabe hacer mención a que la reducción de las ventas durante el turno de tarde es más relevante que la del turno de mañana (6% vs 4%)

Esto está afectando a la venta al disponer de menos vendedores para atender los flujos de clientes y generando en la tienda la necesidad de sobredimensionarse con contrataciones temporales y parciales para cubrir los requerimientos de venta

En el caso del Market Hall es en el que es más relevante el impacto de la inflexibilidad horaria en la disponibilidad de vendedores, especialmente por el efecto indirecto derivado de la reducida plantilla disponible en caja y también donde más se han reducido las ventas'

Vamos a rechazar esta revisión, pues el primer párrafo resulta contradictorio con el ordinal octavo que ha permanecido inalterado, y, los dos restantes, no incorporan hechos sino juicios valorativos que no tienen cabida en la probanza.

e) ' La evolución de los resultados de la tienda de Gran Canaria no responde a la tendencia de otras tiendas, mostrando una reducción de ventas cuando en otros casos han aumentado (periodo considerado, agosto-enero 2012 y 2013). Si se la compara con la de Tenerife, la cual cuenta con una ubicación y característica similares a la de Gran Canaria, se observa que en el primer caso las ventas han aumentado un 11% mientras que en el segundo se ha reducido un 4% y esto no se justifica en el mayor volumen de actividad, dado que en ambos casos se han reducido las entradas, sino en el incremento de las ventas por visita que es superior en Tenerife (4 euros vs 1,9). De hecho esta reducción en los niveles de competitividad de la tienda de Gran Canaria ha producido que su volumen de ventas, superior en 2012/2013 al de Tenerife pase a ser inferior en 2013/2014.

Cabe hacer mención a que en la tienda de Gran Canaria, de las 99 personas que forman parte de los departamento comerciales (Muebles, Market Hall y Customer Relations), 24 cuentan con jornada reducida, lo cual afecta considerablemente a la plantilla real disponible.'

f)'Las ventas de la tienda de la Empresa en Gran Canaria ascendieron en el periodo comprendido entre Julio de 2013 y septiembre 2013 a la cantidad de 9.550.049,67 ?, mientras que en el mismo periodo del año 2014 las ventas alcanzaron la cifra de 10.453.954,44 ?, lo que supone un incremento de un 9%.'

Los motivos que nos llevaron a estimar las tres reformas anteriores nos llevan a dar también entrada en el histórico a estos dos nuevos hechos probados, salvo el párrafo segundo del primero de ellos, que lo que expresa es un juicio de valor impropio de la narración fáctica.

TERCERO.- La sentencia de instancia, ha entendido que al haber afectado la medida modificativa a todas las trabajadoras de la empresa demandada que disfrutaban de reducción de jornada por guarda legal y exclusivamente a ellas, ello constituye un sólido indicio de que la misma es una decisión reactiva al disfrute de esos derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico de que hacen uso mayoritariamente las mujeres trabajadoras, y, por ende, de que lesiona el derecho a la no discriminación por razón de sexo, sin que la empresa haya logrado neutralizar tal panorama indiciario, ya que no acreditó la concurrencia de causas productivas u organizativas que justificaran su adopción, habida cuenta que, no ha existido ningún cambio, pues siempre las ventas y la afluencia de público han sido mayores en la franja vespertina que en la matutina, y quedó demostrado que la causa real de la imposición de la modificación sustancial fue el malestar del resto de la plantilla por la concreción horaria de que disfrutaban las 24 trabajadoras a las que se les ha cambiado la distribución del tiempo de trabajo y el beneficio empresarial que reporta el que haya una mayor rotación en los turnos de la totalidad de la plantilla.

El primer motivo destinado al examen del derecho aplicado, se divide en dos apartados.

En el primero, se alega que a pesar de la concurrencia de indicios razonables de una conducta antidiscriminatoria, la prueba practicada los desvirtuó plenamente probando cumplidamente que la modificación de condiciones de trabajo respondió a la concurrencia de causas objetivas de tipo productivo y organizativo, y, por tanto, debe ser calificada como justificada.

En el segundo, la recurrente defiende que aunque no se considerase que concurre causa justificativa la medida no podría ser calificada como nula, ya que la intención que subyacía en la decisión empresarial no fue atentar a los derechos fundamentales de la trabajadora.

A) La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003 ), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ).

En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, SSTC 182/2005 , 214/2006 , 17/2007 , y 233/2007 )

Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Por tanto, la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005 ).

De modo que, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como «la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)» ( STC 109/1993 ), existiendo una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él» ( STC 128/1987 )

También el derecho a la no discriminación por razón de sexo puede verse afectado como consecuencia de decisiones contrarias o indebidamente restrictivas del ejercicio por la mujer trabajadora del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos ( STC 203/00 de 24/07 ) o a la reducción de su jornada por guarda legal (STC 3/07 de 15/01), pues medidas de tal naturaleza producen en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres al ser las mismas las que de forma mayoritaria y casi exclusiva solicitan el ejercicio de los mismos.

Como pone de relieve la STC 233/07 de 5/11 , cabe establecer dos criterios de referencia, para considerar afectado el derecho fundamental: la conexión causal de la medida empresarial controvertida y el derecho de referencia y la existencia de una minusvaloración o un perjuicio laboral para la mujer trabajadora que lo ejercita. Esos criterios permiten establecer, sin pretensión de exhaustividad, diversos supuestos discriminatorios que, en esencia, se reconducen a un mismo concepto básico de contenido constitucional determinado por la existencia de una discriminación por razón de sexo.

1) La negación a la mujer trabajadora del disfrute de un derecho asociado a su maternidad constituirá un primer supuesto de discriminación. A esa tipología responde, por ejemplo, el caso resuelto en la STC 240/1999, de 20 de diciembre , en la que declaramos discriminatoria la denegación de una excedencia para el cuidado de hijos, o el que abordamos en la STC 3/2007, de 15 de enero , en un supuesto de reducción de jornada para cuidado de un hijo menor de seis años. Restricciones semejantes conducen a hacer desaparecer la cobertura que el Ordenamiento jurídico ofrece, con la consecuencia contraria al art. 14 CE de consolidar la desigual posición laboral de la mujer, la cual resultará perjudicada al desatenderse factores que singularmente inciden en ella conforme a la realidad social del presente momento histórico, y a la que se privará de la compensación de la desigualdad que procura la regulación de derechos como los puestos en cuestión.

2) Casos en los que resulten apreciables prácticas discriminatorias posteriores que tengan lugar pese al inicial reconocimiento y ejercicio del derecho. Así, habrá también discriminación cuando, reconocido sin mermas el derecho asociado a la maternidad, se cause sin embargo a la trabajadora, como consecuencia o en relación con su ejercicio, un perjuicio efectivo y constatable que consista en un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o en una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral.

Una situación de esa naturaleza, que exige para su correcta valoración el examen de cada caso concreto, puede llegar a presentarse, tanto en supuestos en los que a la trabajadora se le niegan o limitan garantías que la Ley conecta directamente al derecho ejercitado asociado a la maternidad (por ejemplo, la reserva de puesto de trabajo que establece el art. 46.3 LET), como en casos en los que se produzca una privación o limitación de otros derechos que no están conectados específicamente en la norma con aquél (valga la referencia, en cuanto que también se aduce en el presente recurso, a la falta de ocupación efectiva tras la reincorporación al trabajo). En estas hipótesis la privación o la limitación de derechos o garantías laborales causará la vulneración del art. 14 CE , no ya por la constatación formal de la infracción de la ley, sino, en nuestra perspectiva constitucional, cuando ese incumplimiento produzca de por sí o implique adicionalmente un menoscabo de carácter discriminatorio en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora, esto es, como se un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o una limitación o quebranto de derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales por la exclusiva razón del ejercicio previo del derecho asociado a la maternidad.

3) Finalmente, con independencia del grado e intensidad del perjuicio que se haya podido ocasionar, el art. 14 CE resultará también lesionado si se acredita que el incumplimiento del régimen legal anteriormente descrito tiene una motivación discriminatoria. Es decir, habrá de apreciarse la existencia de una vulneración constitucional cuando la limitación o la restricción de garantías del derecho ejercitado, o de otros derechos laborales consagrados en la ley, represente una reacción o represalia empresarial frente al disfrute previo por la mujer trabajadora de un derecho asociado a su maternidad. En esa perspectiva el incumplimiento normativo determina la lesión del art. 14 CE por la motivación discriminatoria en la que encuentra su fundamento.

En estos casos, como es obvio, aun cuando no cabe descartar situaciones en las que ese factor intencional quede acreditado de modo pleno, tendrá una singular significación la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria en el proceso laboral.

4) En conclusión, de todo lo expuesto resulta que puede discriminarse a una mujer a raíz del ejercicio de derechos asociados a su maternidad, en primer lugar, por la restricción de los que legalmente se le conceden en atención a ésta, y, en segundo término, por las limitaciones o denegaciones de otros derechos o garantías (específicos o inespecíficos) siempre que, tanto en uno como en otro caso, se generen perjuicios o minusvaloraciones de la mujer trabajadora o se acredite que las conductas contempladas responden a motivaciones discriminatorias.

De ello no se sigue, sin embargo, una conexión automática entre incumplimiento normativo y vulneración del derecho fundamental. Es concebible un incumplimiento de la Ley que regula los derechos y garantías de la trabajadora ejercitante del derecho asociado a la maternidad que no tenga una motivación discriminatoria y que no ocasione, tampoco, perjuicios que quepa encuadrar en la prohibición de discriminación del art. 14 CE en los términos anteriormente indicados. Sería el caso de las infracciones legales que resultaran desvinculadas del factor constitucionalmente protegido o que no llevaran aparejados un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o una limitación o quebranto de los derechos o expectativas económicas o profesionales de la trabajadora. Se estaría en tales supuestos en presencia de situaciones antijurídicas, en tanto que revelarían la inaplicación de la ley, pero que carecerían (por hipótesis) de dimensión constitucional. De otro modo el art. 14 CE no ampararía frente a las situaciones de discriminación por razón de sexo, sino ante toda desatención de la ley que se produzca en casos en los cuales la prohibición de discriminación prima facie pudiera entrar en juego aun cuando, en definitiva, materialmente no resultase comprometida.

B) La Sala en Sentencias de 29 y 30/09/15 ( Recs. 522 y 489/15 ) ya ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la problemática que ahora se somete nuevamente a nuestra consideración, al resolver los recursos interpuestos frente a las sentencias de instancia recaidas en procedimientos promovidos por otras compañeras de Dª Casilda que también disfrutaban de reducción de jornada por guarda legal y vieron modificada la distribución de su horario de trabajo en la misma fecha y por la misma causa que ella, llegando a la conclusión de que la calificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo como nula por lesiva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo realizada por el Juzgado debía ser confirmada, razonando al efecto lo siguiente:

'.las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores no entrañan Inmunidad de los beneficiarios frente a la aplicación razonable de las reglas jurídicas generales, ni les confiere intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo. En concreto, la confluencia del ejercicio del derecho de conciliación familiar con la modificación de turnos y concreción horaria, representa unicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de lesión de derechos fundamentales, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto.

La situación cambia cuando la modificación sustancial afecta a todo el colectivo que concilia la vida familiar en la empresa, y sólo al mismo, y el colectivo se integra exclusivamente por mujeres.

En este caso existe una razonable apariencia a favor de la alegación de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Así lo aprecia la Juzgadora y el indicio no es negado por la empresa cuyos esfuerzos se dirigen a neutralizarlo.

Si el indicio de discriminación se proyecta sobre un colectivo, su neutralización ha de tener, en correspondencia, dimensión colectiva, y ello al márgen de que la acción impugnatoria de la medida de modificación de condiciones sea individual.

Para la Juzgadora, la recurrente no ha cumpido con su carga probatoria porque las circunstancias en las que hace descansar su decisión - descenso continuado en la afluencia del número de visitantes y facturación, concentración de público y ventas durante las tardes y los sábados - no son nuevas, y esa insuficiencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que el indicio despliegue todo su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

Para la empresa recurrente las circunstancias no son las mismas.

La inversión en las nuevas instalaciones que pretendía recuperar con creces se ve frenada por la caída de afluencia de público y ventas.

Para corregir la tendencia se busca la causa, encargándose un estudio de la situación a una empresa especializada, que lo proyecta sobre los departamentos de ventas.

Tras su realización se recomienda a la empresa reforzar los arcos temporales con mayor afluencia de público - tardes y sábados - a través de una reorganización de efectivos humanos disponibles, que pasa necesariamente por eliminar el turno fijo de mañana.

La empresa atiende la recomendación haciéndola efectiva y a raiz de la reorganización de turnos dice que se hace ostensible un incremento en las ventas.

Un descenso de clientes y ventas constituye una causa productiva en abstrato. La reorganización de la plantilla reforzando los horarios con potencial clientela superior a fin de mejorar su atención y lograr mayores ventas constituye causa organizativa en abstrato.

Lo relevante es qué ocurre en el concreto supuesto considerado y lo que sucede es que:

1.- Siendo cierto. que en horario de tarde y los sábados es cuando existe una mayor afluencia de público y facturación, ésta circunstancia nunca se erigió en obstáculo para la concesión a las trabajadoras con jornada reducida la concreción horaria complementaria en turno de mañana, por lo que ahora no puede ser esgrimida como causa productiva que, a su vez, justifique una reorganización eliminando el turno fijo de mañana.

2.- El 'especial incremento' de desproporción entre las visitas/ventas de la mañana y la tarde en el primer semestre de 2014, en el que pretende la empresa lograr amparo de su medida, no consta acreditado.

Las tablas que ofrece con tal propósito. arrojan un resultado inasumible ya que los parámetros temporales considerados para establecer la comparativa no son homogéneos. Se comparan anualidades (2012 y 2013) con semestre (2014).

3.- No se explica esa acuciante necesidad de reordenar turnos de trabajo con base en un descenso de visitas y ventas cuando con mayor número de visitas y ventas - es decir, con una carga de trabajo superior - la existencia de 24 trabajadores fijos de mañana nunca supuso problema para hacer frente a la demanda.

4.- Los datos ofrecidos por la empresa sobre la carga de trabajo que soporta el vendedor en los dintintos departamentos.se refiere al año 2013, cuando se supone menor la carga de trabajo; por tanto, los resultados por trabajador serían superiores en años anteriores con más carga de trabajo, y no obstante la empresa consintió las jornadas de mañana reducidas.

5.- En cualquier caso estos promedios no informan de que las mañanas sean improductivas, de que todos o parte de los trabajadores permanezcan ociosos porque la carga de trabajo lo sufren los trabajadores del turno de tarde; tampoco ofrecen noticia de que los trabajadores de tarde tengan tal cúmulo de trabajo que esten desbordados; es más, es que conocemos el promedio de ventas/clientes por trabajador pero no el número ideal que pueda soportar cada puesto de trabajo.

6.- Y junto a ello es de resaltar que en los cálculos no se tiene en consideración a los trabajadores contratados para reforzar la tarde; de haberlo sido, muy distintos serían los valores resultantes.

7.- Advertir, finalmente, de que con el propósito de corroborar la bondad de la medida de restructuración adoptada la empresa contrasta las ventas de los meses de julio y septiembre 2014 - inmediatamente posteriores a la reorganización de plantilla - con los mismos meses del años 2013, apreciando un incremento del 9%...; propósito frustrado al constar en el informe pericial.que la evolución de las visitas durante el período 1 febrero a 19 junio 2014 continua siendo negativo 'si bien la redución es menor, pasando de una media del 12% a una del 5% 'y que 'las ventas aumentan respecto al mismo período del año anterior'., lo que significa que la modificación dispuesta por la empresa no ha tenido traducción sensible en datos de ventas, que estan en función del número de visitas, y no del cambio de turno de los trabajadores.

Corolario de cuanto antecede es que la empresa con la medida modificativa dispuesta vacia de justificación la reducción de jornada, que queda frustrada en su propósito, insertándose en una linea de actuación de desprecio de los derechos de igualdad y conciliación de la vida familiar tan duramente alcanzados.

Y a tal conclusión no cabe objetar los acuerdos alcanzados con posterioridad con 19 de los afectados, manteniendo el turno partido, que no resta gravedad a la decisión empresarial de origen y constituye manifestación de la sumisión de la parte más débil de la relación que prefiere renunciar a sus derechos antes de ver peligrar su puesto de trabajo.

Es más, estos acuerdos posteriores, interpretados por la empresa en términos de flexibilidad por consideración a las circunstancias concretas de cada trabajador, lo que corroboran es la nula justificación de la decisión de origen dirigida exclusivamente a lograr la uniformidad de la jornada de toda la plantilla en turno partido de mañana y tarde.

Ante el fallido intento de que las trabajadoras aceptaran voluntariamente un cambio de turno, a mañana y tarde, (testifical), la empresa decide modificar las condiciones laborales. Seguidamente, 19 de las afectadas llegan a acuerdos con la empresa manteniendo el turno partido.

La modificación constituye una exhibición de fierza para lograr acuerdos, en los que aparece comprometida la voluntad de las trabajadoras, ofreciendo externamente apariencia de legalidad cuando realmente implican renuncia de un derecho de dimensión constitucional'

A los razonamientos expuestos, debemos añadir que, en el particularismo del caso, de la causa y la repercusión real de la medida ilustra con meridiana claridad el hecho probado octavo, en el que se deja constancia de que en el departamento a que la actora está adscrita tanto antes como después de la modificación sustancial de condiciones de trabajo las ventas con atendidas por el mismo número de empleados (7/8), solo que ahora todos rotan más y hacen todos más mañanas y más tardes.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Finalmente la recurrente muestra su discrepancia con la indemnización reconocida a la trabajadora en concepto de daños materiales y morales ocasionados por la lesión del derecho fundamental, alegando que realmente la medida no llegó a hacerse efectiva por haber disfrutado de vacaciones desde la fecha de su efectividad hasta su suspensión cautelar acordada judicialmente, y, en cuanto a los primeros no sufrió perjuicio patrimonial alguno, sin que respecto a los segundos no solo no se enumera en la relación judicial ninguno de tal naturaleza, sino que tampoco se razona mínimamente cual ha sido el parámetro utilizado para su cuantificación que resulta a todas luces desproporcionada.

A) Tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, la LRJS ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por la jurisprudencia ordinaria, al disponer en el Art. 182.1.d que ' La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183

B) Por otra parte el Art. 179.3 LRJS preceptúa que: ' La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ),

C) Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12 ; 30/04/14, Rec. 213/13 ), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS )

D)La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012 ; 17/06/14, Rec. 157/13 ), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011 y 8/07/14, Rec. 282/13 ) como por la constitucional ( STC 247/06 )

E) Consta en el hecho probado tercero que la demandante prestó servicios con la jornada modificada del 17/07 al 4/09, indicándose con claro valor fáctico en el tercer fundamento de derecho que teniendo incluso comprado el billete para el inicio de sus vacaciones hubo de trabajar tres días en los turnos rotatorios que la empresa estableció y el sábado, así como que la demandante es madre de una hija menor escolarizada en un centro cercano a su centro de trabajo siendo prácticamente coincidentes los horarios de entrada y salida del trabajo y del centro escolar de la hija.

El parámetro indemnizatorio de los daños materiales se cuantifica en el porcentaje de minoración del salario por la reducción de jornada, y para la evaluación del daño moral se tiene en cuenta el desasosiego y los trastornos que para la conciliación de su vida familiar ha supuesto la medida, la imposibilidad de continuar prestando servicios en caso de prolongarse la vigencia de la modificación horaria, la gravedad de la actuación antidiscriminatoria que ha tenido una dimensión colectiva, y la finalidad disuasoria que la indemnización debe cumplir en estos casos.

La sentencia no solo describe ejemplarmente cada uno de los dos tipos de perjuicios irrogados a la demandante sino que razona pormenorizadamente los criterios utilizados para su resarcimiento, los cuales resultan absolutamente ponderados.

No puede negarse la existencia de daño material cuando la medida ha estado vigente 49 días durante los cuales la reducción de jornada con la disminución proporcional del salario no ha tenido utilidad práctica alguna pues con el horario impuesto no ha permitido la atención y el cuidado de la hija menor, siendo tal el motivo por el que lo solicitado y reconocido es el salario perdido por esa reducción de jornada que devino a todas luces ineficaz.

El daño moral, no es ya solo que va de por sí unido a la vulneración del derecho fundamental, sino que la cuantía reconocida en la sentencia recurrida no resulta arbitraria ni irrazonable sino que se nos ofrece como absolutamente motivada y proporcionada.

Por las razones expuestas, el motivo, y, por su efecto, el recurso, se desestiman, confirmando la sentencia de instancia por sus propios y acertados razonamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 1200 ?.

SEXTO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Sartón Canarias SA, representada por el Letrado D. Jose Carlos Pinilla Domínguez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 13/02/15 dictada en Autos nº 571/14, confirmando la misma en su integridad, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 1.200 ?.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0867/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.