Sentencia SOCIAL Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2985/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -CG-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001138
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002985 /2018
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000307 /2018
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE
RECURRENTE/S: SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: MINISTERIO FISCAL, Milagrosa
ABOGADO/A: , JOSE NIVARDO CID LOPEZ ,
,
MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002985/2018, formalizado por el letrado de la Xunta de Galicia,
en nombre y representación del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, contra la sentencia número 190/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES
0000307/2018, seguidos a instancia de DOÑA Milagrosa representada por el letrado don José Nivardo
Cid López frente al SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Milagrosa presentó demanda contra el SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2018, de fecha siete de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dª Milagrosa viene prestando servicios para el SERVICIO GALEGO DE SAUDE desde el 21 de mayo de 2014 mediante un contrato para la formación en el Servicio de Radiodiagnóstico, de médico residente.-

SEGUNDO.- La actora desde el 3 al 17 de diciembre de 2017 disfrutó de un permiso por estar en estado de gestación y desde el 18 de diciembre de 2017 se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por baja maternal.-

TERCERO.- La actora dejó de realizar guardias de presencia física desde el mes de noviembre de 2017 por adaptación de puesto por maternidad.-

CUARTO.- La actora desde el mes de octubre/2016 gasta octubre/2017 realizó las siguientes guardias: Mes guardias en día festivo guardias días laborables Noviembre/2016 1 4 Diciembre/2016 1 1 Enero/2017 1 4 Febrero/2017 1 4 Marzo/2017 1 4 Abril/2017 1 4 Mayo/2017 1 4 Junio/2017 0 0 Julio/2017 0 0 Agosto/2017 0 0 Setiembre/2017 1 0 Octubre/2017 1 4

QUINTO.- El importe del complemento de atención continuada asciende a la cantidad de 304,81.-e por guardia en día laborable y 430,32.-E por guardia en día festivo. El complemento de atención continuada se abona al mes siguiente a su devengo en función del número de guardias realizadas. El promedio mensual de guardias retribuidas a la actora en ese período asciende a 1.649,56.-E mensuales.-

SEXTO.- La actora en los meses de junio, agosto y setiembre de 2017 realizó rotaciones externas debidamente autorizadas en la University de Maryland Medical Center de Baltimore (EE.UU).- SEPTIMO.- La actora en fecha 9 de febrero de 2018 solicitó el que se le abonase el complemento de atención continuada, conforme al promedio del complemento de jornada complementaria durante los periodos de baja por situación de embarazo y maternidad que le fue denegado por resolución de fecha 26 de marzo de 2018.- OCTAVO.- Por resolución de fecha 26 de abril de 2018 del Servicio Galego de Saude se revocó la resolución anterior y se le reconoció el derecho a percibir el promedio de las retribuciones percibidas en concepto de atención continuada en el año anterior al comienzo de la situación de maternidad con efectos económicos del 1 de enero de 2018.- NOVENO.- La actora presentó demanda en el Decanato el 11 de abril de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Milagrosa contra EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, debo declarar y declaro que el Organismo demandado al no abonar cantidad alguna a la actora cantidad alguna a la actora en concepto de complemento de atención continuada desde el 1 de noviembre de 2017 ha vulnerado su Derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, debiendo condenar al mismo a que le abone desde esa fecha el promedio que vino percibiendo en el año anterior por dicho concepto en cuantía de 1.649#56 euros y mientras persista la situación de baja por maternidad y así como una indemnización de daños y perjuicios de 6.251 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERGAS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandante y el Ministerio Fiscal.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE ORENSE los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada, declarando que el organismo demandado al no abonar cantidad alguna a la actora en concepto de complemento de atención continuada desde el 1 de noviembre de 1017 ha vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, debiendo condenar al mismo a que le abone desde esta fecha el promedio que vino percibiendo en el año anterior por dicho concepto en cuantía de 1.649,56 euros y mientras persista la situación de baja por maternidad y así como una indemnización de daños y perjuicios de 6.251 euros.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta del Servizo Galego de Saude, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare que no existió vulneración de los derechos fundamentales de la demandante y se dictamine conforme con el derecho a la resolución del 26 de abril de 2018 que reconoce a la actora el derecho a percibir el promedio de las retribuciones percibidas en concepto de atención continuada en el año anterior al comienzo de la situación de maternidad, con efectos económicos desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, esto es, desde el 1 de enero de 2018.



SEGUNDO.- Para ello, en el único motivo del recuso, sin cita de precepto procesal con amparo en el que se interpone el recurso y sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia, realiza una larga argumentación de porqué entiende que la sentencia recurrida debe ser revocada, citando a lo largo del tenor del mismo el artículo 7 del Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre; el artículo 13 de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre; el artículo 2 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero; las instrucciones de 24 de mayo de 2012; del artículo 22 de la Ley 1/2017, de 8 de febrero; del artículo 6 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre; de los artículos 14, 103.1 y 163 de la Constitución Española, argumentando, en síntesis, que el complemento de atención continuada exige para su devengo la efectiva prestación de servicios, lo que no ocurre cuando se encuentra en situación de permiso por estado de gestación y de baja maternal, no pudiendo, por disposición legal, producirse incrementos retributivos por concurrir circunstancias económicas excepcionales y no existiendo norma legal que permita retribuir al personal vinculado con relación laboral especial de médico residente, con el promedio del complemento de atención continuada, estando la aplicación de la retribución del promedio del mismo en situación de incapacidad temporal, al personal estatutario desde enero de 2018, habiéndose extendido dicha aplicación al personal laboral por resolución que revoca parcialmente la inicial desestimatoria de la solicitud de la actora, sin que exista vulneración del principio de igualdad, por cuanto no se ha hecho interpretación extensiva de una norma hasta que esta ha existido, habiendo anteriormente un elemento diferenciador y si algún tribunal entiende que la medida pudiera ser discriminatoria, debería plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, por cuanto la parte, incumple no sólo la exigencia de cita del precepto procesal que establece el motivo del recurso, artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservado a la infracción de normas sustantivas y/ o de la jurisprudencia, señalando que se trata de un motivo único, que denomina de examen del derecho aplicado, sino que tampoco da cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 196.2 del mismo texto procesal, de que en el escrito de interposición del recurso, se expresarán, con suficiente claridad y precisión, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas y razonando en todo caso la pertinencia y fundamentación del motivo, realizando una argumentación, con cita de los preceptos legales que entiende aplicables o que considera no infringidos a lo largo del texto del motivo del recurso, pero ello no puede conducir al rechazo ad límine del recurso, ya que es posible extraer los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios invocados, así como la argumentación que conduce a considerar la no procedencia del abono del promedio del complemento solicitado, con anterioridad a 1 de enero de 2018 y porqué entiende que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

Al respecto debe señalarse: 1º Con origen en la Ley 44/2003 de 21-11 (Ordenación de las profesiones sanitarias), el Real Decreto 1146/2006 de 6-10 (Regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud) tiene por objeto el desarrollo de un programa de formación especializada, en cuyo ámbito los MIR han de recibir, a través de una práctica profesional programada, tutelada y evaluada, una formación teórico-práctica que le permita alcanzar progresivamente los conocimientos y la responsabilidad profesional necesarios para el ejercicio autónomo de la especialidad, mediante su integración en la actividad asistencial, ordinaria y de urgencias del centro (art. 4.1.c), así como han de prestar personalmente los servicios y realizar las tareas asistenciales que establezca el correspondiente programa de formación y la organización funcional del centro, para adquirir la competencia profesional relativa a la especialidad y también contribuir a los fines propios de la institución sanitaria (art. 4.2.d), y realizar exclusivamente las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca para el curso correspondiente, sin que pueda realizar más de siete guardias al mes (art. 5.1.c).

Se trata, pues, de una actividad eminentemente formativa, de la que es parte esencial y común la realización de guardias, que el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003 prevé como remuneración complementaria mediante el término CAC, definiéndolo como '(el) destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada', definición que se reproduce en el artículo 7.1.c) del Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre.

2º La cita del artículo 13 de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011 y del artículo 22 de la Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, no es apreciable, pues no se está discutiendo un incremento retributivo del CAC, que tampoco aparece como fruto de un acuerdo, pacto o convenio, suspendidos en virtud de circunstancias económicas excepcionales de todos conocidas.

3º La maternidad y la situación de riesgo durante el embarazo conforman una realidad biológica diferencial exclusiva de la mujer y que, en cuanto tal, es objeto de protección, por derivar directamente del artículo 39.2 de la Constitución Española, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 109/1993, de 25 de marzo, y cuyo fundamento principal no es la protección a la familia, sino la de las madres, de ahí que la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, haga necesario un derecho a un permiso de maternidad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 324/2006, de 20 de noviembre), sin que el ejercicio de dicha licencia por el otro progenitor no desvirtúe una eventual discriminación por razón de sexo.

4º No faltan sentencias dictadas en suplicación ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de noviembre de 2012) que afirman la no necesaria vinculación del Complemento de Atención Continuada con la prestación efectiva de servicios o la intrascendencia de su remuneración irregular ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de septiembre de 2003), aunque dicho complemento, que además integra la remuneración ordinaria de los MIR , no sea objeto de retribución en los días o períodos de descanso o no trabajados ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de abril de 2002), supuestos éstos distintos del actual.

5º Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de enero de 2017, y en un supuesto de adaptación del puesto de trabajo de una MIR, por razón de riesgo durante el embarazo, con eliminación de la prestación de servicios en régimen de guardias, que genera la minoración salarial por tal causa, ha declarado que dicha disminución salarial es discriminatoria por razón de sexo, afirmando '...Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales. Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras'.

6º No es cierto que sea el artículo 6 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma Gallega, que establece: 'El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a los empleados públicos', sea la primera norma legal y con efectos de 1 de enero de 2018, establece la obligación de pago del promedio del complemento de atención continuada al personal laboral vinculado con relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, en los casos de prestación por riesgo en el embarazo y prestación por maternidad, como fruto de una interpretación extensiva que realiza la Xerencia de Xestión Integrada del Sergas, pues ya el artículo 2.3 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia, establece: 'Los empleados y empleadas públicos percibirán un complemento a la prestación económica para que perciban el 100% de su retribución en las situaciones de: - Maternidad.

- Riesgo por embarazo.

- Riesgo durante la lactancia natural.

- Paternidad', no pudiendo negarse la condición del empleado público al personal vinculado con la administración autonómica con una relación laboral aún cuando la misma sea especial y de carácter formativo, pues el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, no lo excluye.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso y en los mismos términos se ha expresado, en un supuesto idéntico, la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2018.

Si alguna duda cupiera, en cuanto a la existencia de discriminación y a la inaplicación de norma que ocasionara dicha discriminación, debe señalarse que el artículo 2.2 de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre, por la que se modifica la Directiva 76/207/CEE, de 9 febrero 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, define la 'discriminación directa', como la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo, y la 'discriminación indirecta', como la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios, siendo evidente que si se aplica el criterio de la entidad recurrente, nos encontraríamos en presencia de una situación discriminatoria para la mujer, en periodo de formación como profesional de Ciencias de la Salud, con respecto a sus compañeros varones, pues, si quedan embarazadas, situación en la que no pueden encontrarse los varones, se va a ver perjudicada retributivamente respecto a estos últimos, durante los posibles periodos baja por riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y permiso de maternidad, en el periodo de disfrute legal o convencional obligatorio para ella, ya que no puede realizar las correspondientes guardias y por ello, de seguirse la tesis de la recurrente, no podría percibir el complemento de atención continuada.

Lo mismo se puede decir, por vulneración de los artículos 2.1.a) y b), 5, 6, 7 y 8 de la Directiva 2006/54/ CE, de 5 de julio, de aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Es por ello que los Tribunales Nacionales, en su condición de jueces de la Unión, pueden dejar de aplicar normativa nacional, sin necesidad de acudir a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pues ha declarado de forma reiterada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, la primacía del Derecho de la Unión exige que los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las disposiciones del Derecho de la Unión tengan la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, si es necesario dejando sin aplicar, en el ejercicio de su propia competencia, cualquier disposición nacional contraria, sin instar su eliminación previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional y sin esperar a que se lleve a cabo tal eliminación ( sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, apartados 17, 21 y 24, y de 6 de marzo de 2018, SEGRO y Horváth, C52/16 y C113/16, EU:C:2018:157, apartado 46 y jurisprudencia citada) y que el mencionado deber de excluir la aplicación de una normativa nacional contraria al Derecho de la Unión no solamente incumbe a los jueces y tribunales nacionales, sino también a todos los órganos del Estado -incluidas las autoridades administrativas- encargados de aplicar, en el marco de sus respectivas competencias, el Derecho de la Unión ( sentencias de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, EU:C:1989:256, apartado 31; de 9 de septiembre de 2003, CIF, C198/01, EU:C:2003:430, apartado 49; de 12 de enero de 2010, Petersen, C341/08, EU:C:2010:4, apartado 80, y de 14 de septiembre de 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme, C628/15, EU:C:2017:687, apartado 54).

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

No resulta de aplicación la jurisprudencia contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de sentencias de 20/05/04 -rcud 2946/03-, 10/11/04 -rcud 299/04-, 21/12/04 -rcud. 316/04-, 22/12/04 - rcud. 4509/03-, 27/12/04 -rcud. 394/04-, 15/02/05 -rcud. 3043/03-, 27/02/06 -rcud. 5093/04-; 19/04/07 -rcud 1376/06-, 24/07/07 -rcud 1244/06-, 16/11/07 -rcud 2028/06-, 19/12/08 -rcud 337/08-, 17/09/09 -rcud 4455/08-, 04/12/09 -rcud 1520/09-, 15/06/10 -rcud 2395/09-, 04/07/12 -rcud 3635/11-, 16/07/15 -rcud 2945/14-, 15/11/16 -rcud 74/15-, 23/03/17 -rcud 1268/15-, 25/04/2017 -rcud 4084/2015-, 23/11/2017 -rcud 3029/2015-, que excluían a los Servicios de Salud de las diferentes Comunidades Autónomas, del pago de las costas, por entender que tenían la condición de entidades gestoras de la seguridad social, como sucesoras que eran del Instituto Nacional de la Salud, pues dicha jurisprudencia ha sido rectificada por sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 y 7 de noviembre de 2018 (2), argumentando que '...Sentado que la asistencia sanitaria se financia toda con fondos públicos del Estado y de las Comunidades Autónomas en la forma prevista en los artículos 3-bis y 10 de la Ley 16/2003, conviene señalar que para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos 66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen, conforme al artículo 68 de la citada Ley, naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996, de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66 antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de seguridad social.



CUARTO . Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas'.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta del SERVIZO GALEGO DE SAUDE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Ourense, en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho, en autos seguidos a instancia de DÑA. Milagrosa frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la ENTIDAD RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.