Sentencia SOCIAL Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2142/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2142/2019NIG PV 48.04.4-18/009668NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0009668
SENTENCIA N.º: 2/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Jacinto , nacido el NUM000 /1955, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , es de profesión Operador de Excavadora.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 6/09/2018 se le declaró afecto al grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivado de enfermedad común.

En fecha 5/10/2018 el actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 17/10/2018.



TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor según el IMS de fecha 8/08/2018 son:2.

DIAGNÓSTICOProceso broconeumonico recidivante. Neumonectomia izda en octubre 2017. Enfisema severo.

Sd ventilatorio mixto de predominio obstructivo severo.3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)62 añor. Profesión: palista de retroexcavadoraAP: Ex-Fumadorciatalgia en tto con Dexketoprofeno con episodios ocasionales.Denegada IP en mayo 2018 determinando el cuadro clinico residual: Paciente con proceso bronconeumónico recidivante en estudio: Neumonctomia de LII y pendiente de evolucion. Enfisema. Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Limitaciones actuales subagudas por neumonectomia izda y procesos infecciosos interrecurrentes.EA:En octubre, dolor pleutico izdo por el que es estudiado mediante Rx, TAC fibrobroncoscopia tomandose citologias, asi como PET-TAC por encontarse una masa en-el segmento 6 del lobulo inf izquierdo, asi como adenopatias hipermetabolicas en hilio mediastino y region para aortica izda y ventana aortopulmonar.La BAO y citologia EBUs es negativa para celulas malignas, siendo la PFR de FVC 98%, FEV1 91% Y DLCO 62 con Kco 60%. La gammagrafia pulmonar evidencia que la contribución del pulmon izdo a la perfusion pulmonar es del 39,7% (29.08.17).Cirugia toracica decide IQ 13.10.17 realizándose toracotomia izda con intención diagnostica-terapeutica encontrando una masa abscesificada en segmento 6 de LII con extensión transcisural, afectando a LSI, e hiliar y adherida a pared en zona de toracotomia, adherencias pleuropulmonares a mediastino y diafragma y adenopatias mediastinicas de tamaño significativo.Se remitieron a AP numerosas biopsias intraoperatorias de pulmon y adenopatias, siendo todas ellas negativas para malignidad, aunque sin poder descartar neoplasia subyacente.Dada la alta sospecha de neoplasia abscesificada se procedio a realizar neumonectomia izda reglada y linfadenectomia.

Tras un curso postoperatorio favorable fué dado de alta el 26/10/2017.-La AP definitiva excluyó el diagnostico tumoral y estableció etiologia infecciosa de la masa pulmonar (bronconeumonia organizada con extensos focos de necrosis (abscesificación)Desde el alta es controlado en CCEE de cirugia Torácica. Ha presentado varias infecciones respiratorias, precisando ingreso hospitalario en enero 2018.El ultimo TAC (enero 2018) muestra cambios postquirurgicos de neumonectomia izda y enfisema mixto severo en pulmón derecho.Refiere disnea 2/4. Ultima espiroemtria 20/04/2018: FVC 318 (69%) FEV1 1570 (45%) IT 67%. Dolor costal tras toracotomía.La hija refiere que estuvo en RHB respiratoria tras la intervencion pero fué dado de alta con ejercicios domiciliarios e incentivador. No toma antibioticos en la actualidad4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-0, Nolotil 575 mgr 1-1-1, Paracetamol 1 gr 1-1-1, Ultrio Breezhaler 85/43 mcg 1 inh/24 horas , Flumil 5 ml desayuno , comida y cena, Terbasmin TH a demanda5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALESDisnea II/IV, Refiere residuar dolor costal tras toracotomia. Espirometria 20/04/2018: FVC 318 (69%) FEV1 1570 (45%) IT 67%.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 1.866,39 euros y la fecha de efectos propuesta la de 4/09/2018.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Jacinto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis se encuentra de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, siendo sustituido por el Ilmo. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora, Don Jacinto , frente a la sentencia que ha ratificado la resolución del INSS que le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de operador de excavadora por la contingencia de enfermedad común. Pretendía en demanda, y reitera en el recurso, el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta sobre la base del padecimiento de un enfisema mixto severo con infecciones de respiratorias y síndrome ventilatorio mixto de predominio obstructivo, dolencias apreciadas en sentencia, resolución judicial que, no obstante, hace hincapié en que las limitaciones funcionales asociadas a las mismas, según resulta de los índices que arroja las espirometrías, impiden el desempeño de profesiones laborales que conlleven esfuerzos medianos y por supuestos intensos pero no de aquéllas de índole sedentaria o liviana, por lo que concluye la resolución judicial que es acorde a su situación la incapacidad permanente total reconocida pero no el grado postulado, por lo que ratifica la resolución del INSS.

Ha presentado escrito impugnando el recurso la entidad gestora.



SEGUNDO.- En el único motivo que articula el recurso, sustentado en el art.193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los arts.194.1 y 194.c) TRLGSS, razonando que de los hechos probados se desprende que el actor tiene una vida laboral activa que se ha prolongado durante 45 años y que su situación es la que resulta de los informes de la red pública, certificando el Servicio de Neumología del Hospital de Cruces que aqueja enfisema mixto severo con infecciones respiratorias de repetición y síndrome ventilatorio mixto de predominio obstructivo severo, de manera que no puede acometer ninguna profesión u oficio por liviana o sedentaria que ésta sea.

El grado de incapacidad permanente postulado es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 198.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte, la incapacidad permanente total que es la reconocida al demandante por el INSS en vía administrativa y que la sentencia ratifica, determina la imposibilidad de la persona trabajadora de realizar los cometidos de su profesión, por causa de lesiones físicas o psíquicas definitivas, permanentes y objetivas ( STS de 28 de septiembre de 2017, rec. 3975/2015), debiendo ponerse en relación la concreta profesión -en este supuesto operador de excavadora- con las mermas funcionales, sin equipararla con el puesto de trabajo puesto que se trata de un concepto mucho más reducido que aquélla ( STS 9 de noviembre de 2009, rec. 3747/2008).

Don Jacinto (nacido en 1955) aqueja, según el informe del EVI, que el Juzgado asume y que se sustenta en los informes de la sanidad pública, un proceso bronconeumónico recidivante, neumonectomía izquierda realizada en octubre 2017 y linfadenectomía (excluyéndose por Anatomía Patología el diagnostico tumoral, estableciendo etiología infecciosa de la masa pulmonar, bronconeumonia organizada con extensos focos de necrosis abscesificación), enfisema severo y síndrome ventilatorio mixto de predominio obstructivo severo, que ocasionan como limitaciones funcionales disnea II/IV, refiere que le resta dolor costal tras toracotomía y espirometria 20/04/2018: FVC 318 (69%) FEV1 1570 (45%) IT 67%. Como decíamos en sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2015 (rec.1953/2015) 'Para Para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF) -en inglés FVC-, y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS) -en inglés FEV1 -. Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva, si lo que se reduce es el FVC, y una patología obstructiva, si el parámetro que se reduce es el VEMS o FEV y, una patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O.

que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a la relación de esos valores, la doctrina de suplicación (por ejemplo, Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencias de 15 de octubre de 2003 , 3 de octubre de 2007 , 31 de enero de 2011 , entre otras) y sin alteración relevante, cuando los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV están por encima del 80 %,; si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 %, se califica de leve; será moderada, si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; moderada/grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia. Igualmente es doctrina de suplicación, en términos de limitaciones funcionales que de estos se derivan, que : a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior , la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (-) ; b) si el índice es del 34% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta (+) , añadiéndose acto seguido, que para que eso ocurra, es necesario además padecer de otras dolencias asociadas y que, valoradas de forma conjunta, afectan de una manera relevante a su capacidad funcional; en cambio deberemos calificar de incapacidad permanente total (+),si no existen tales dolencias , siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total (-)siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados...'.

La FEV1 que presenta el actor se sitúa en el 45% en abril de 2018 y en el 57% en septiembre 2018, si bien la enfermedad pulmonar que aqueja Don Jacinto es grave -enfisema severo y síndrome ventilatorio mixto de predominio obstructivo severo-, pero no tiene asociadas más patologías, y las que sufre le originan una disnea II/IV, refiriendo un dolor costal tras toracotomía practicada en octubre de 2017.De esta forma y de acuerdo con el criterio expuesto en cuanto a los resultados de la espirometría, coincidimos con la instancia cuando concluye que las mermas funcionales del demandante comportan marcada limitación para la actividad física pero no tiene esa limitación cuando se trata de tareas exentas de esfuerzo físico, de manera que puede afrontar profesiones de corte sedentario y liviano, es decir que no conlleven actividad o esfuerzo físico moderado pero continuo o bien medianos o intensos, por lo que puede afrontar en las debidas condiciones y con la necesaria eficacia, asiduidad y profesionalidad ese tipo de quehaceres laborales, por lo que su situación no le hace tributario de la incapacidad permanente absoluta tal y como ha entendido la instancia, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede la integra confirmación de la sentencia.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 10-09-19, dictada en los autos nº 926/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2142-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2142-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.