Sentencia SOCIAL Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.L A RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

SENTENCIA: 00002/2020

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:

NIG:26089 44 4 2018 0002285

Equipo/usuario: MPF Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000231 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000723 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Millán

ABOGADO/A:CARMEN BENITO MARTINEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, GRUPO LOGISTICO ARNEDO, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LAURA GARCIA GOMEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Rec. 231/19

Sent. Nº 2/20

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 231/19 interpuesto por D. Millán asistido de la Letrada Dña. CARMEN BENITO MARTINEZ contra la sentencia nº 239/19 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve y siendo recurridos GRUPO LOGISTICO ARNEDO, S.L. asistido por la Letrada Dña. Laura García Gómez, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Millán se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra GRUPO LOGISTICO ARNEDO, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de CANTIDAD.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante ha venido presentado servicios para la empresa demandada en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con la categoría profesional de conductor, en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2017 y el 26 de mayo de 2018, percibiendo una retribución diaria media con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 36,18 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el convenio colectivo de empresa publicado en el BOR 3/04/2013, cuyo artículo 10 señala:

Tiempo de Presencia es aquel en el que el trabajador permaneciendo al servicio de la empresa y no conduciendo, sobrepasa la jornada ordinaria establecida, considerándose como tal.

Comidas en ruta, averías en ruta, viajes sin servicio y esperas por carga y descarga, delimitando el tiempo para la comida en ruta en una hora.

Ante la dificultad de desarrollar el contenido del artículo 8º del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre (antes Art. 9º del R.D. 2001/1983 ), así como de cuantificar y determinar los supuestos concretos conceptuales, como tiempo de presencia o espera, para diferenciarlos del tiempo real y efectivo de trabajo, ambas partes acuerdan como compensación al posible exceso de las horas que como jornada ordinaria normal estén establecidas y siempre por razones de espera motivadas por carga y descarga, servicios de guardia, comidas en ruta, etc., establecer un Plus de 0,018 euros/km, tanto para los km realizados en transporte nacional como internacional, para todos los años de vigencia del presente Convenio.

Este concepto deberá ser expresamente recogido en la hoja de salarios de la siguiente manera.

TERCERO.- Durante la vigencia de la relación laboral la empresa abonaba a trabajador en nómina entre otros conceptos un concepto denominado artículo 10 convenio habiendo satisfecho las siguientes cantidades:

Diciembre: 28,30

Enero: 149,02

Febrero: 180,90

Marzo: 168,66

Abril: 175,34

Mayo: 280,22

En ese periodo el actor realizó un total de 54.349 kilómetros.

CUARTO.- Durante el tiempo de prestación de servicios computando la conducción y otros trabajos en cómputo semanal y anual el actor desarrollo un déficit de jornada de 51 horas.

QUINTO.- En fecha 11 de diciembre de 2018 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de sin avenencia.

FALLO.-DESESTIMO la demanda presentada por don Millán contra la empresa GRUPO LOGÍSTICO ARNEDO S.L., con intervención de FOGASA, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por

D. Millán, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por el Sr. Millán, que prestó servicios como conductor entre el 27/11/17 y el 26/05/18 por cuenta de Grupo Logístico Arnedo SL, en reclamación de la compensación económica de las horas de presencia y los excesos de jornada trabajados durante el periodo de vigencia de la relación laboral.

Disconforme con el pronunciamiento de la anterior resolución, el trabajador recurre en suplicación, articulando un motivo de revisión fáctica, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar el ordinal cuarto, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación, del Art. 9 del Convenio Colectivo de Grupo Logístico de Arnedo SL (BOR 3/04/13), en relación con el Art. 29 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera, y con el Art. 10.bis RD 1561/95.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El texto alternativo propuesto para el hecho probado cuarto, en el que en convicción obtenida del informe pericial de la demandada se expresa la jornada realizada por el trabajador en el periodo de vigencia de la relación laboral, es del siguiente tenor:

'Durante el tiempo de prestación de servicios el actor realizó un total de 573'45 horas extraordinarias según se extrae del análisis de los datos aportados por el estudio del tacómetro mes a mes: desde noviembre de 2017 hasta mayo de 2018. El cálculo de las horas extras se ha determinado según el total de horas disponibles diarias, de inicio a fin de día, descontando de esa cifra las 8 horas de jornada ordinaria'

La revisión fáctica pretendida no puede alcanzar éxito, pues a través de ella, lo que se pretende, más que denunciar un error valorativo es sustituir el criterio judicial de valoración de la prueba por el de la propia recurrente, obviando que ante la concurrencia de dictámenes periciales contradictorios es el juzgador a quo el que tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y dotados de una mayor fuerza de convicción ( STS 22/12/89, ROJ STS 7677/89; 8/02/89, ROJ STS 9319/89).

En efecto, en el cuarto fundamento de derecho, la Juzgadora a quo expone las razones que la llevan a otorgar prevalencia probatoria al informe pericial practicado a instancias de la demandada frente al propuesto de adverso, teniendo por finalidad la revisión propugnada reemplazar la convicción judicial obtenida del dictamen del perito de la empresa, por las conclusiones alcanzadas por el de la recurrente, sin ofrecer el más mínimo argumento objetivo dirigido a refutar las razones en que se ha basado la Magistrada de instancia para decantarse por aquel informe pericial y a poner en evidencia las causas por las que el practicado a instancias del trabajador pudiera estar investido de un superior rigor técnico.

TERCERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la reclamación formulada en concepto de compensación económica de horas extraordinarias, considerando que no se había probado su realización, revelando la prueba practicada un déficit de jornada de 51 horas.

En el motivo de censura, la recurrente, partiendo de las conclusiones de la pericial practicada a su instancia, defiende que aunque el total de horas extraordinarias 'asciende a 573'45, ..., atendiendo a las previsiones del Art. 10 bis del RD 1561/95 , se deberá descontar 0'75 horas por cada jornada de trabajo, de la documental se deduce que fueron en total 130 días o jornadas, que multiplicadas por 0'75 horas/día resulta un total de 573'45, por lo que el total de horas extraordinarias realizadas es de 475'95, que multiplicadas por el precio de la hora extra: 6'29 euros/hora calculada las previsiones del II Acuerdo General, resulta que se debió abonar un total de 2.993'73 € por este concepto'.

Inalterado el histórico, el motivo está abocado al fracaso pues el mismo se construye sobre unas premisas fácticas ajenas y extrañas a las que ofrece el relato judicial, en el que de lo que se deja constancia es de que la jornada desarrollada por el trabajador no llegó al cumplimiento de la ordinaria convencionalmente establecida en cómputo semanal ni anual, incurriendo pues en el rechazable vicio de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión. ( SSTS 12/07/17, Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16)

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán contra la sentencia nº 239/19 de fecha 30 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0231-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0231-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. E./

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.