Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00002/2021
TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002
Tfno:971219476
Fax:971219496
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBR
NIG:07040 44 4 2020 0002055
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000403 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Pilar
ABOGADO/A:MARIA MARCELINA SOBRINO VALLEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:TEZ TOUR ESPAÑA SL
ABOGADO/A:FERNANDO DE MERLO SECORUN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En PALMA DE MALLORCA, a 5 de enero de 2021.
Vistos por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 4, D/ña. Mª ANGELES GONZALEZ GONZALEZ los presentes autos nº 403/2020 seguidos a instancia de Dª. Pilar contra TEZ TOUR ESPAÑA, S.L.U.sobre Despido.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 2/21
Antecedentes
Con fecha 23 de junio 2020 tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Pilar contra TEZ TOUR ESPAÑA, S.L.U. y admitida a trámite se citó a todas ellas y al FOGASA a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día el 3 de noviembre del año en curso, y abierto el acto de juicio por S.Sª las partes manifestaron cuantas alegaciones creyó pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.
Hechos
Primero.- La actora Dª. Pilar D.N.I. NUM000 ha prestado servicios por cuenta de TEZ TOUR ESPAÑA, S.L.U. desde el día 28 de mayo de 2008 hasta el día 30 de septiembre de 2019, como fija- discontinua con la categoría profesional de AS.GR.TUR (Asistente Grupo turístico) con un salario bruto mensual de 1459,69.-€, brutos incluyendo prorrateo de pagas extraordinarias.
Segundo.- Con fecha 9 de abril de 2020 la empresa demandada notificó a la actora carta del siguiente tenor literal:
' Muy señora nuestra,
La Dirección de la empresa le comunica, en su calidad de contratado en la modalidad de FIJO DISCONTINUO, actualmente en periodo de inactividad, que el llamamiento previsto para la reanudación de su ocupación en las fechas habituales correspondientes al inicio de la temporada turística, no se producirá por el momento debido a la situación actual de la empresa derivada de la crisis sanitaria provocada por la pandemia COVID 19 y sus consecuencias.
La incerteza de la finalización del Estado de Alarma y de las consecuencias que esta crisis producirá en el sector, no nos permiten poder indicarle cuándo podrá revertirse la situación.
La falta de llamamiento que le comunicamos lo es por la notoria disminución de la actividad en que se presta el servicio (de hecho, la desaparición práctica de esa actividad). No existe, por tanto, voluntad extintiva por parte de la empresa y, por tanto, tampoco despido tácito.
Esperamos que esta comunicación le pueda ser de utilidad para tramitar las prestaciones de desempleo disponibles, atendiendo a las instrucciones del SEPE recientemente publicadas, para que pueda valorar las mejores opciones a su alcance.
Es voluntad de esta Empresa que la situación actual se estabilice lo antes posible con el fin de volver a la normalidad de nuestra actividad y contar con usted en próximos llamamientos.
Agradecemos su compresión por adelantado y la firmamos para que sirva a los efectos oportunos, en la ciudad y fecha indicadas.
Fdo.: La Dirección de la empresa.'
Tercero.- Que en el período estival que va de 1.05.20 a 1.10.20 la empresa ha tenido únicamente las siguientes reservas:
'Service number Check-in date Check-out date
125711276 FORMENTOR, A ROYAL HIDEAWAY HOTEL 06/07/2020 13/07/2020 MALLORCA NORTH
125788867 SAMOS 18/07/2020 31/07/2020 MALLORCA SUR
124276869 FRONT MARITIM 19/07/2020 26/07/2020 BARCELONA
126127179 GOLDEN BAHIA DE TOSSA & SPA 31/08/2020 02/09/2020 COSTA BRAVA
Cuarto.-Debido al bajo volumen de las mismas y al elevado coste que supone para los turistas la compra de excursiones individuales no ha sido posible realizar ningún otro tipo de servicio adicional al contratado, es decir, al transporte y reserva hotelera.
Quinto.-TEZ TOUR ESPAÑA, S.L.U. empresa no ha iniciado ningún ERTE no habiendo incorporado a ningún trabajador de su plantilla hasta ahora.
Sexto.-Con fecha 16 de junio de 2020 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB, con resultado SIN EFECTO.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en concreto, documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como interrogatorio de la empresa.
La antigüedad y salario regulador acogido se corresponden con los propugnados en demanda, no controvertidos de contrario, sin perjuicio de deber estarse a los períodos de actividad en orden a calcular la indemnización que correspondería a la actora en caso de declaración de improcedencia.
SEGUNDO.-La parte actora solicita en su demanda que se declare como despido nulo y subsidiariamente improcedente el hecho de no haber sido llamado por la empresa en la presente temporada en consonancia con los llamamientos efectuados en la temporada pasada ni haberla incluido en ERTE, alegando que la falta de actividad de la empresa no es justificación para la falta de llamamiento .
Por su parte, la empresa demandada, niega la existencia de un despido. Se alega que tras el RD-L 15/2020 de 22 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en su Disposición final octava, la nueva redacción del apartado 6º del art 25 del RD-L 8/2020 posibilita, que no obliga a las empresas, a incluir en las previsiones extraordinarias en materia de protección de desempleo, tanto a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodos de inactividad productiva, como a aquellos, también fijos discontinuos que vean interrumpida su prestación de servicio como consecuencia del covid-19 . La empresa nunca ha tenido voluntad de rescindir las relaciones laborales siendo debida la falta de llamamiento a la situación de pandemia y la inactividad de la empresa.
TERCERO.- A).-El contrato fijo discontinuose concierta para la realización de trabajos que tengan carácter de fijos discontinuos y que nose repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.
El contrato de trabajo no se extingueal finalizar cada período de actividad, sino que se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos, cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña.
Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016 , que establece que:
'Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicharelación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'
B).- Obligación de llamamiento( ET art.16.2).El derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadoresun derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos, y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa, se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores ( TS 14-7-16, EDJ 152183 ).No obstante, no toda omisión de llamamiento constituye un incumplimiento empresarial equiparable a un despido, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa (TS 6-2-96, EDJ 1393), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus trabajadores, con la previsión de realizarlo en la próxima campaña ( TS 24-4-12
C).-Como es bien sabido, en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , publicado ese mismo día en el Boletín Oficial del Estado, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 , que entró en vigor ese mismo día.
En el ámbito de las relaciones laborales, y con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores afectados, se promulgó elReal Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Como se recoge en su Preámbulo 'En concreto, las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad'.
D).- Por lo que se refiere a las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo de los fijos-discontinuos y de los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas como consecuencia del impacto del coronavirus(RDL 8/2020 art.25.6 redacc RDL 15/2020 disp. final 8ª.Tres; RDL 18/2020 art.3; RDL 30/2020 art.8.1 pfo.2º)
-Hasta el 31-12-2020, la aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que se sean consecuencia del COVID-19,se realiza en los siguientes términos:
1.En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornadacomo consecuencia del impacto del COVID-19 ( RDL 8/2020 art.22 y 23), las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas con carácter general ( RDL 8/2020 art.25.1).
Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19 , podrán beneficiarse también de las medidas establecidas con carácter general ( RDL 8/2020 art.25.1).
2.Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación anterior, vean interrumpida su prestación de servicioscomo consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
3.Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividaden la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.
Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo porhaberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.
A estas personas trabajadoras les es de aplicación la reposición del derechoa la prestación antes indicada.
4.Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tienen derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tienen quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleoantes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en el anterior nº 2 cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo.
-Prestación extraordinaria de desempleo para los trabajadores fijos discontinuos y fijos periódicos( RDL 30/2020 art.9 y disp. final 7ª)
Desde el 30-9-2020, se instaura una prestación extraordinaria para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, sujeta a las siguientescaracterísticas y requisitos:
1.Son beneficiariasde la prestación extraordinaria las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas:
a) Que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un ERTE por causa de fuerza mayor o ETOPcomo consecuencia del coronavirus, cuando dejen de estar afectados por el ERTE por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad.
En este caso, para el reconocimiento de esta prestación se exige la presentación por parte de la empresade una solicitud colectivade prestaciones extraordinarias, que debe incluir a todos los trabajadores discontinuos que dejen de estar afectados por el ERTE.
b) Que, por haberse encontrado en alguno de los supuestos previstos en las letras b a d del art.25.6 RDL 8/20, hayan sido beneficiariasde cualquiera de estas medidasextraordinarias,siempre que, una vez agotadas, continúen desempleadas y sin derecho a percibir prestaciones por desempleo de nivel contributivo ni asistencial, o las agoten antes del día 31-1-2021.
En este supuesto son los trabajadoresafectados quienes deben solicitar la prestación extraordinaria.
2.El plazo para la presentación de la solicitudes el establecido en la LGSS con carácter general -15 días siguientes a partir de que se produzca la situación legal de desempleo- ( LGSS art.268) Para las situaciones producidas antes del 30-9- 2020 el plazo es de 15 días a contar desde esa fecha.
3.La duración de esta prestación extraordinariase extiende desde la finalización de la medida extraordinaria de la que se haya sido beneficiario hasta el 31-1-2021. No obstante, la prestación puede interrumpirsepor la reincorporación temporal de la persona trabajadora a su actividad, debiendo en este caso la empresa comunicar a la entidad gestora la baja de la persona trabajadora en la prestación extraordinaria. Es la persona trabajadora la obligada a comunicar su baja a la entidad gestorasi inicia un trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena en empresa distinta de aquella con la que tiene suscrito el contrato fijo discontinuo. En todos los casos, la prestación extraordinaria puede reanudarse previa solicitudde la persona trabajadora que acredite el cese involuntario en el trabajo por cuenta propia o encontrarse nuevamente en situación legal de desempleo, siempre que aquella se presente antes del día 31-1-2021.
4.Esta prestación es compatiblecon el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial que se mantenga en la fecha del nacimiento del derecho o que se adquiera con posterioridad, previa deducción en su importe de la parte proporcional al tiempo trabajado.
5.La prestación se abonapor periodos mensuales y en idéntica cuantía que la última prestación contributiva por desempleo que la persona afectada hubiera percibido o, en su caso, la cuantía mínima de la prestación contributiva.
CUARTO .-Partiendo de la normativa expuesta hay que decir, que a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 , en los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del E.T. (EDL 2015/182832), con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en el Real Decreto-ley 8/2020 , se prevé el percibo de la prestación por desempleo de los trabajadores afectados, en las condiciones que el precepto establece. Respecto a los trabajadores fijos discontinuos, lo que el artículo 25-6 del Real Decreto-ley dispone es que en el supuesto en que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como consecuencia de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23, los trabajadores podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 del artículo, y el Servicio Público de Empleo Estatal les reconocerá la prestación. En el Real decreto ley 30/2020 se establece una prestación extraordinaria para las personas trabajadoras fijas discontinuas y para que quienes realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, con una duración hasta el 31 de enero de 2021.
De acuerdo con esta redacción entendemos que la empresa no estaba obligada, a incluir a los trabajadores fijos discontinuos que no hubieran iniciado o su prestación de servicios en un ERTE, ni a realizar los llamamientos. La propia normativa descrita otorga un mismo marco de protección a distintos colectivos de trabajadores afectados por la suspensión de sus contratos de trabajo. Siendo cierto que en el ámbito del sector de la hostelería sí se dictó una instrucción en relación a los fijos discontinuos obligando, ahora sí, a incluirlos en el ERTE de las empresas, no sucede lo mismo en el ámbito que nos ocupa. Junto a ello la empresa ha comunicado a la trabajadora no llamada en esta temporada estar a la espera de que se reinicie la actividad para volver a contar con ella y proceder a su llamamiento. Entendemos que ello revela que la demandad no tiene voluntad extintiva respecto a la trabajadora demandante. La documental aportada revelan las comunicaciones de la empresa en tal sentido y le informan de cómo acogerse a la normativa de protección y por ello entendemos que si se reanudara la actividad y no llamaran a la actora sería cuando esta pudiera ejercitar una acción de despido.
Como recuerda la STS 24/4/2012, rcud. 3340/2011 (EDJ 2012/153988), respecto a los trabajadores fijos discontinuos - en un supuesto en el que la empresa les notifica la imposibilidad de ofrecerles trabajo en una determinada campaña anual-... 'el despido supone la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario y no puede estimarse existente cuando de su actuación no se deduce una voluntad resolutoria del contrato de trabajo fijo discontinuo.
Hay por lo tanto despido, y los trabajadores deben actuar en consecuencia mediante el ejercicio de la acción de despido desde el momento en que tuvieren conocimiento de la falta de convocatoria, cuando la actuación de la empresa pone de manifiesto su voluntad expresa o tácita de dar por extinguida de manera definitiva la relación laboral fija discontinua al eludir las normas legales o convencionales previstas para el llamamiento de los trabajadores al inicio de cada campaña anual.
2.- Lo que nada tiene que ver con la situación jurídica que se produce cuando ......lo que reclaman es el pago de una indemnización conforme al salario que a su juicio debieron de percibir durante una determinada temporada ya finalizada y en razón al número de horas de trabajo que debieron de realizar esa anualidad conforme al mínimo garantizado en el convenio colectivo'.
Por lo expuesto procede desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda deducidas en su contra.
QUINTO. -Frente a esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con el artículo 189.1 a) LJS.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
Fallo
QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dª. Pilar contra TEZ TOUR ESPAÑA, S.L.U.sobre despido, absolviendo a ésta de los perdimientos contra la misma deducidos.
Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que, contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN Y DEPÓSITO.-
La anterior fue hecho pública por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de la fecha durante las horas de audiencia mediante depósito en esta Secretaría a mi cargo, emitiendo, seguidamente, certificación de la misma para su unión a los Autos, y archivando el original de la sentencia en el libro correspondiente. Doy fe.
