Sentencia SOCIAL Nº 2/2022, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 850/2021 de 07 de Enero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420218044546

Despido objetivo individual 850/2021-B

Materia: Despido disciplinario

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000085021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000085021

Parte demandante/ejecutante: Benita

Graduado/a social:Joaquin Campaña Muñoz

Parte demandada/ejecutada: FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), PATHFINDER BROKERS, SL

Abogado/a: SABINA PERAL FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 2/2022

En Barcelona, a 7 de enero de 2022.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número TRECE de Barcelona, los presentes autos por DESPIDO VERBAL POR IMPROCEDENCIA nº 850/2021promovidos a instancia de Dª Benita, con NIF nº NUM000, asistida del letrado D. JAVIER GARBALLO GARCÍA, frente a la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, asistida y representada por la letrada Dª SABINA PERAL FERNÁNDEZ, y frente al FOGASA, que no compareció, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21/10/2021 la parte actora presentó demanda por DESPIDO VERBAL IMPROCEDENTE, ante el decanato de este partido judicial, cuyo conocimiento correspondió a este juzgado, quedando registrada con el nº 850/2021.

En dicha demanda, la parte actora alego los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes terminando de interesar el dictado de sentencia 'por la que, reconociendo el derecho de la actora, se declara la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y en su consecuencia se condene a la demandada a su elección, a proceder a la readmisión de la actora, o a efectuar la compensación económica prevista para la indemnización por despido improcedente, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por dicha decisión, por ser todo ello de justicia'.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la demanda, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio fijándose finalmente como fecha el 14/12/2021.

El día señalado comparecieron la parte actora y la entidad demandada no así el FOGASA.

Abierto el mismo, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda. Seguidamente la parte demandada PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, contesto a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente.

Seguidamente las partes respondieron a las aclaraciones del juzgador, se fijaron los hechos controvertidos y a continuación se practicó la prueba, tras lo cual se formularon las conclusiones por las defensas.

TERCERO.-En la tramitación del presente pleito se han observado todos los preceptos legales, salvo los relativos a los plazos procesales debido al amplio volumen de asuntos que penden en este Juzgado.

Hechos

I.-Dª Benita, nacida el NUM001/1999, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada parcial ( CTP del 75%), código 289, con una antigüedad desde el 12/08/2020 con la categoría profesional de AYUDANTE DE CAMARERO, percibiendo una salario de 1.228,57 euros brutos/mes/ppe, resultando de aplicación el convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostería y turismo de Cataluña para el ejercicio 2021.

(Hechos que no han sido controvertidos por las partes y que resultan de los folios 43 al 67 de las actuaciones, interrogatorio del representante legal de la demandada D Sergio y los testigos D. Teodosio y Dª Marta).

II.-Dª Benita, con NIF nº NUM000, no ha ostentado durante el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo con la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hechos que no han sido discutidos por las partes en el presente ni resultan desvirtuados del resto de la prueba practicada).

III.-Mediante carta fechada el 20/08/2021 por la dirección de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, se comunicó a Dª Benita, con NIF nº NUM000, su decisión de extinguir el contrato de trabajo que unía a las partes con fecha de efectos 01/09/2021 por motivos disciplinarios.

Llegado el día 01/09/2021 fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo la trabajadora Dª Benita, con NIF nº NUM000, por motivos disciplinarios la misma continuo prestando servicios a instancia y bajo la dependencia de PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, hasta el día 07/09/2021, fecha en la que la empresa comunicó a la trabajadora que no fuese a trabajar más siendo dada de baja en la seguridad social ese mismo día 07/09/2021.

(Hechos que resultan de los folios 54 al 56 de las actuaciones, interrogatorio del representante legal de la demandada y testifical de Dª Marta ).

IV.-la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, abono a la trabajadora Dª Benita, con NIF nº NUM000, salarios de los días 1 al 7 de septiembre de 2021.

(Hechos que resultan de la admisión de hechos efectuados por las partes y del folio 56 y 60 de las actuaciones).

V.-En fecha 22/11/2021 se ha celebrado acto de conciliación ante el Departament de Treball, Afers socials i Families, habiendo finalizado el mismo sin avenencia entre las partes.

(Hechos que resultan del folio 10 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora ejercita la acción declarativa del art. 55.1 y 4 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual pretende que se declare la existencia de despido verbal improcedente, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día siguiente al despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia u opte por el pago de la indemnización a que se refiere el art. 56.1 del E.T.

Los hechos esgrimidos por la parte actora en su demanda fueron que la misma había sido objeto de despido verbal en fecha 07/09/2021 sin que la empresa hubiese esgrimido motivo o causa para ello.

SEGUNDO.-Oposición de la demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando los siguientes hechos:

1/.- Negaba la existencia de despido verbal en tanto en cuanto lo que se había producido era un despido disciplinario que le fue comunicado por carta fechada el 20/08/2021 y fecha de efectos el 01/09/2021.

2/.-Que por problemas con el gestor la baja no se comunicó a la seguridad social hasta el 07/09/2021.

Terminando por interesar la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Del objeto del procedimiento.

A la vista de lo expuesto en los dos fundamentos jurídicos anteriores, controvertidos son:

- Existencia o no de despido verbal, y efectos legales de dicha declaración de improcedencia.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio ( art 97.2 de la LRJS), consistente en la documental aportada por las partes, interrogatorio de parte demandada, testifical, reproducción de sonido/ audio.

a) Prueba de documentos.

La documental no fue impugnada de contrario, desplegando toda su eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto por la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.

b) La prueba de interrogatorio de parte ha sido valorada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 316 de la LEC.

c) La Testifical ha sido valorada conforme a lo prevenido en el artículo 376 de LEC.

d).- La reproducción de audio ha sido valorada conforme a la prevenido en el artículo 382 al 384 de la LEC.

De la prueba practicada en el presente valorada según los criterios antes indicados, han resultado probados los siguientes hechos:

I.-Dª Benita, nacida el NUM001/1999, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada parcial ( CTP del 75%), código 289, con una antigüedad desde el 12/08/2020 con la categoría profesional de AYUDANTE DE CAMARERO, percibiendo una salario de 1.228,57 euros brutos/mes/ppe, resultando de aplicación el convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostería y turismo de Cataluña para el ejercicio 2021.

(Hechos que no han sido controvertidos por las partes y que resultan de los folios 43 al 67 de las actuaciones, interrogatorio del representante legal de la demandada D Sergio y los testigos D. Teodosio y Dª Marta).

II.-Dª Benita, con NIF nº NUM000, no ha ostentado durante el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo con la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hechos que no han sido discutidos por las partes en el presente ni resultan desvirtuados del resto de la prueba practicada).

III.-Mediante carta fechada el 20/08/2021 por la dirección de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, se comunicó a Dª Benita, con NIF nº NUM000, su decisión de extinguir el contrato de trabajo que unía a las partes con fecha de efectos 01/09/2021 por motivos disciplinarios.

Llegado el día 01/09/2021 fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo la trabajadora Dª Benita, con NIF nº NUM000, por motivos disciplinarios la misma continuo prestando servicios a instancia y bajo la dependencia de PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, hasta el día 07/09/2021, fecha en la que la empresa comunicó a la trabajadora que no fuese a trabajar más siendo dada de baja en la seguridad social ese mismo día 07/09/2021.

(Hechos que resultan de los folios 54 al 56 de las actuaciones, interrogatorio del representante legal de la demandada y testifical de Dª Marta ).

IV-la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, abono a la trabajadora Dª Benita, con NIF nº NUM000, salarios de los días 1 al 7 de septiembre de 2021.

(Hechos que resultan de la admisión de hechos efectuados por las partes y del folio 56 y 60 de las actuaciones).

V.-En fecha 22/11/2021 se ha celebrado acto de conciliación ante el Departament de Treball, Afers socials i Families, habiendo finalizado el mismo sin avenencia entre las partes.

(Hechos que resultan del folio 10 de las actuaciones).

QUINTO.-De la existencia de la relación laboral/ de la existencia de despido y eventuales efectos del mismo en su caso.

a).- De la existencia de relación laboral de la actora y la entidad demandada y sus condiciones laborales.

Por lo que se refiere a la existencia de relación laboral entre la parte actora y la entidad demandada, y las condiciones laborales de la misma, debemos indicar que la misma ha resultado probada por cuanto la entidad demandada no formuló oposición en el trámite de contestación a tales extremos. A lo anterior debemos añadir que de los folios 43 al 67 de las actuaciones, interrogatorio de la demandada y testifical ha resultado probado que Dª Benita, nacida el NUM001/1999, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada parcial ( CTP del 75%), código 289, con una antigüedad desde el 12/08/2020 con la categoría profesional de AYUDANTE DE CAMARERO, percibiendo una salario de 1.228,57 euros brutos/mes/ppe, resultando de aplicación el convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostería y turismo de Cataluña para el ejercicio 2021.

Dª Benita, con NIF nº NUM000, no ha ostentado durante el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo en la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Hechos que no han sido discutidos por las partes en el presente ni resultan desvirtuados del resto de la prueba practicada.

Acreditada la existencia de relación laboral y condiciones laborales postuladas en demanda debemos analizar ahora la cuestión concerniente al despido.

b).- De la existencia de despido verbal en fecha 07/09/2021 o de despido disciplinario mediante carta fechada el 20/08/2021 con fecha de efectos el 01/09/2021. Y en su caso efectos del eventual despido.

Entrando en el examen de este hecho controvertido, valorada la prueba practicada debemos concluir que procede acoger la pretensión de la parte actora y en consecuencia declarar la existencia de despido verbal con fecha de efectos el 07/0972021 y ello en base a las siguientes consideraciones:

1/.- Del folio 54 de las actuaciones ha resultado probado que mediante carta fechada el 20/08/2021, la dirección de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, comunicó a Dª Benita, con NIF nº NUM000, su decisión de extinguir el contrato de trabajo que unía a las partes con fecha de efectos de la extinción el 01/09/2021, siendo los motivos de dicha extinción disciplinarios.

También ha resultado probado a la vista del certificado de empresa, nómina de la actora correspondiente al mes de septiembre de 2021, interrogatorio del representante de la demandada y testifical de Dª Marta, informe de vida laboral, que llegada la fecha de extinción de contrato por motivos disciplinarios fijada en la carta de 20/08/2021, esto es, el 01/09/2021, la trabajadora Dª Benita, con NIF nº NUM000, continuo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, hasta el día 07/09/2021. Abundando en la anterior consideración, debe tenerse en cuenta lo referido por la testigo Dª Marta refirió que durante la primera semana del mes de septiembre de 2021 fue al establecimiento donde trabajaba la actora y la misma estaba trabajando allí siendo atendida por la misma. En la misma línea de dicha declaración testifical, lo relatado por el representante legal de la demanda quien reconoció que la trabajadora trabajo un par de días en el mes de septiembre. Y por último debemos acudir al certificado de empresa en el que se indica que la fecha del despido fue el 07/09/2021, informe de vida laboral del que resulta baja de la trabajadora ese mismo día 07/09/2021. A lo anterior, el reconocimiento de la demandada de haber abonado salarios a la actora en el mes de septiembre desde el 1 al 7 de dicho mes, hechos que resultan de los folios 53, 55 reverso y 60 de las actuaciones ( certificado empresa, nómina y pantallazo de transferencia por importe de 85,15 euros netos que coinciden con el líquido fijado en dicha nomina por los 7 días del mes de septiembre).

2/.- De lo anterior, se colige que efectivamente el despido disciplinario comunicado en carta de fecha 20/08/2021 se efectuó y comunico a la trabajadora debiendo haber producido el mismo efectos el 01/09/2021, si bien posteriormente se produjo una retractación en el despido por parte de la empleadora que fue también aceptado por la trabajadora, dado que la trabajadora continuo prestando sus servicios más allá del día 01/09/2021.

La retractación alude a la decisión empresarial unilateral de querer dejar sin efecto el despido ya comunicado y hecho efectivo. La retractación del empleador no restablece el contrato extinguido, ni ha de ser aceptada por el trabajador que mantiene su acción para impugnar el despido , pues no puede ser privado del derecho a la tutela judicial por un acto unilateral del empresario que le despidió (TS 20-11-14, EDJ 228379; 11-12-09, EDJ 332722; TSJ Madrid 16-10-17, EDJ 249991). De ahí, que el rechazo de la retractación por parte del trabajador no constituye dimisión ni abandono (TS 8-7-13, EDJ 173595; TSJ Asturias 10-7-18, EDJ 565810), tanto si la oferta se hace cuando la relación jurídico procesal ya está nacida (interpuesta la demanda), o antes de ese momento al haberse presentado papeleta de conciliación (TS 8-11-11, EDJ 287012; 3-7-01, EDJ 31247). Por el contrario, se ha considerado válida la retractación que se notifica mientras el contrato no llegó a extinguirse y permanece vivo, como sucede, cuando esta se produce en el periodo de preaviso (TS 7-12-09, EDJ 300354; TSJ C.Valenciana 18-9-18, EDJ 624862).

Como anticipábamos en los párrafos anteriores, de la prueba practicada ha resultado acreditada la existencia de retractación de la empleadora en el despido acordado mediante carta de despido fechada el 20/08/2021 y fecha de efectos el 01/09/2021, pues llegada la fecha de efectos del mismo la trabajadora continuó no solo dada de alta en la seguridad social en la empresa sino que presto servicios efectivos bajo su dependencia. No debe olvidarse que el representante legal de la demandada reconoció que le constaba que la actora había acudido a partir del día 1 de septiembre de 2021 al menos dos días a trabajar.

Junto a dicha retractación de la empresa, también ha resultado la aceptación de dicha retractación por la trabajadora que acudió a prestar servicios a la empresa.

Con la conducta de la actora y demandada se pone de manifiesto que la primera dejo sin efectos el despido disciplinario acordado mediante carta de fecha 20/08/2021 y efectos el 01/09/2021, y que la segunda acepto dicha retractación continuando en la prestación de tales servicios.

2/.- Habiendo quedado sin efecto el despido disciplinario antes mencionado, el hecho de que la empresa manifestase a la trabajadora que dejase de prestar servicios el día 07/09/2021 sin comunicarlo por escrito y sin exponer la causa del mismo, amén de darla de baja en la seguridad social, sin que conste comunicación escrita de dicha extinción con fecha de efectos del 07/09/2021 como resulta tanto del informe del certificado de empresa ( al folio 55 reverso de las actuaciones) como del vida laboral ( al folio 62 al 64 de las actuaciones) denota la extinción del contrato a voluntad del empleador.

Dicha decisión empresarial al no haberse sujetado a los requisitos de forma ni haber expuesto causa que justificase la misma debe calificarse de improcedente de acuerdo con lo prevenido en el artículo 55.1 del E.T,. Ninguna prueba se practicó por la demandada como le incumbía, que la decisión extintiva del contrato de trabajo de la actora con fecha de efectos 07/09/2021 estuviese fundada en justa causa.

Los efectos de dicha declaración de improcedencia de conformidad con lo prevenido en el artículo 56.1 y 2 del E.T., determinar que se condene a la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, para que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente mediante comparecencia ante la secretaria de este juzgado o mediante escrito remitido a la misma entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, esto es los salarios dejados de percibir desde la fecha del día siguientes al despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de 40,39 euros brutos/dia/ppe u opte por la extinción del contrato con abono de la indemnización que resulte teniendo en cuenta la antigüedad declarada ( 12/08/2020), el salario por importe de 1.228,57 euros brutos/mes/ppe, y fecha de despido el 07/09/2021 y que asciende a 1.443,99 euros brutos.

SEXTO.- De la reclamación frente al FOGASA.

En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto proceder absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.

SÉPTIMO.- De las costas.

En materia de costas, no se hacen pronunciamientos expresos teniendo en cuanta que no se apreció mala fe o temeridad en ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Benita, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JAVIER GARBALLO GARCÍA, frente a la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, asistida y representada por la letrada Dª SABINA PERAL FERNÁNDEZ, y frente al FOGASA, y en consecuencia declarar la improcedencia del despido acordado por la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118, respecto de Dª Benita, con NIF nº NUM000, con fecha de efectos el 07/09/2021, condenando a la entidad demandada para que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente opte mediante comparecencia ante la secretaria de este juzgado o mediante escrito remitido a la misma, entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, esto es los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido ( 08/09/2021) hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de 40,39 euros brutos/día/ppe, sin perjuicio de las compensaciones que procediesen, u opte por la extinción del contrato con abono de la indemnización por importe de 1.443,99 euros brutos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de los pedimentos contenidas en la presente, todo ello y sin perjuicios de las eventuales responsabilidades legales en caso de insolvencia de la entidad PATHFINDER BROKERS, S.L., con CIF B-66868118.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos en la materia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a su notificación, por comparecencia o por escrito de las partes, su abogado o representante, designando Letrado que habrá de interponerlo, siendo posible el anuncio por la mera manifestación de aquellos al ser notificados ( art. 194 LRJS) y en la forma prevista en el art. 196 LRJS. La empresa deberá al mismo tiempo acreditar haber consignado el importe de la indemnización contenida en el fallo, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado,pudiendo sustituirse por aseguramiento mediante aval bancario, constando la responsabilidad solidaria del avalista. Posteriormente, al interponer el recurso, se entregará resguardo de haber constituido depósito en la cuenta mencionada.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia la pronuncio, mando y firmo.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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