Sentencia Social Nº 20/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00020/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 765/2011

Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 20/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 765/2011, interpuesto por DON Felipe , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 358/2010, seguidos a instancia del recurrente, contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Desestimando la demanda formulada por D. Felipe contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debo declarar y declaro que la resolución de la Dirección Provincial de Soria de aquel organismo del día 16 de junio de 2010 y la pensión de jubilación que la misma señaló para el actor, son correctas y ajustadas a Derecho.

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El actor, Felipe , nacido el día 31 de octubre de 1948 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM000 , comenzó a prestar sus servicios laborales en octubre de 2000, siendo las dos últimas empresas para las que ha trabajado "GOTEC TÉCNICAS DE SUPERFICIES", S. L. y "JOSÉ LUIS MATEO GONZALO" (nombre del hijo del actor como empresario individual), en la que ha permanecido hasta el día 12 de abril de 2010, con categoría inicial de OFICIAL 1ª, posteriormente JEFE DE EQUIPO y más adelante DELEGADO DE PREVENCIÓN. Las retribuciones que percibía el actor en el mes de julio de 2005 ascendían (incluido prorrateo de Pagas Extraordinarias) a 1.585,54 € (MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO euros con CINCUENTA Y CUATRO céntimos), si bien el considerable incremento que aquéllas han experimentado después, constituye precisamente la causa última de que se haya incoado el presente procedimiento. No existe constancia de que el Sr. Felipe haya desempeñado nunca cargo alguno de representación de los trabajadores ni sindical. SEGUNDO.- El día 12 de abril de 2010, el actor solicitó ante la Dirección Provincial de Soria del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de la pensión de jubilación que le corresponde por sus años cotizados, cumplimentando al efecto el formulario legalmente previsto, acompañado de la documentación que se le exigió y la que deseó aportar (folios 134 a 147 de las presentes actuaciones), lo que dio lugar al expediente núm. NUM001 . TERCERO.- Mediante resolución del siguiente día 20 (folio 149), la entidad gestora demandada puso de manifiesto al solicitante que sus bases de cotización habían experimentado un aumento desproporcionado a partir del mes de junio de 2005, por lo que se le confirió un plazo de diez días para alegaciones. CUARTO.- Por nueva resolución del día 22 del mismo mes (folios 16 y 153), se notificó al actor que la base reguladora que se fijaba provisionalmente, ascendía al importe de 835,70 € (OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO euros con SETENTA céntimos). QUINTO.- Mediante escrito de 28 de abril (folios 157 a 232), el Sr. Jose Luis formuló alegaciones en nombre de éste, con copiosa aportación documental, tendentes a justificar el montante de las bases de cotización aludidas por el INSS. SEXTO.- Tras nuevo requerimiento del día 5 de mayo (folio 233) e Informe del Subinspector de Empleo y Seguridad Social de 3 de junio (folios 234 y 235), por resolución del día 16 siguiente (folios 18 y 242), la entidad gestora demandada notificó al actor que la base reguladora quedaría fijada en 1.065,85 € (MIL SESENTA Y CINCO euros con OCHENTA Y CINCO céntimos) y su pensión de jubilación en 852,68 € (OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS euros con SESENTA Y OCHO céntimos). SÉPTIMO.- En escrito de 22 de julio (folios 47 a 127 y 246 a 321), Don. Jose Luis formuló reclamación previa mostrando su disconformidad con la resolución anterior y solicitando que se calculara su pensión con arreglo a los salarios reales percibidos. OCTAVO.- Por resolución de 4 de agosto (folios 128 y 322), el INSS desestimó la reclamación indicada. NOVENO.- Tal y como se ha indicado, la demanda rectora de las presentes actuaciones quedó presentada el día 6 de octubre del pasado año.

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Felipe , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se desestima la demanda formulada en reclamación de declaración de diferencias de BR de pension de jubilación dependiendo de la cotización considerada.

Se articula el R. Suplicación al amparo del art. 191 B de la LPL por entender que procede la revisión del hecho 1º y 6º de la sentencia.

De los artículos 191, b) y 194, 3 de la vigente Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1 , c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De la lectura del recurso se evidencia que no se dice literalmente ni en base a que documentos pretende la modificación y en concreto en qué consiste expresamente, por cuanto tampoco lo especifica, no pudiendo realizar ninguna revisión ya que no se atiene el recurso a los requisitos exigidos por la jurisprudencia ,ni la LPL.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se articula como texto alternativo la inclusión de hechos probados que consta de los folios 1º y 2º ,ambos inclusive, del escrito del recurso de suplicación y que se da íntegramente por reproducido y que evidentemente no puede proceder a su admisión por tanto no concurren ni se cumple ninguno de los requisitos exigidos y anteriormente expuestos; en primer lugar por la pretendida y total modificación de la sentencia, cuya redacción tan solo compete al Juez de instancia; y en segundo lugar porque en ningún caso se ampara y define en base a qué documento pretende la solicitud de modificación de forma palmaria y objetiva para sustituir la redacción efectuada por el Juez.

Así mismo se solicita copiar papel rosa

No procede acceder a lo solicitado por cuanto la sustitución que se pretende de la redacción del hecho sexto no modifica literalmente el contenido del mismo sino que lo que pretende el recurrente es que de dicho texto se que sustraída a otra conclusión diferente a la que efectúa el juzgador en el fundamento de derecho pero cuestión está no modificable en cuanto a los hechos probados por todo lo que no procede estimación.

SEGUNDO .-En segundo lugar se formula el recurso de Suplicación al amparo del artículo 191 C de la Ley de Procedimiento Laboral por entender infringidos los artículos 162 de la ley General de la seguridad social

Con carácter previo debemos de indicar que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate,

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en. cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94). El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

La cuestión controvertida radica en determinar si ha habido un fraude de ley tendente a incrementar injustificadamente el importe de las prestaciones de la Seguridad Social. Como se expone en reiterada Jurisprudencia " aunque el fraude de ley no se presume, es dable acreditarlo mediante prueba indirecta o indiciaria, lo que obliga a acudir a las presunciones judiciales, previstas en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello no supone que el fraude se presuma, sino que, a partir de unos indicios acreditados, el órgano judicial infiere lógicamente (la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano") la existencia del fraude. En definitiva, la acreditación mediante indicios de la existencia de una conducta fraudulenta en modo alguno supone que se presuma la misma, únicamente implica que, aun cuando no se haya reconocido la existencia del fraude, el mismo se ha inferido lógicamente a partir de diferentes indicios debidamente probados."

En este sentido STSJ, Social sección 1 del 26 de Mayo del 2010 ( ROJ: STSJ AR 558/2010 ) Recurso: 304/2010 Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

El precepto que el recurrente denuncia como infringido establece en su número 2 que sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector .Y añade el núm. 3 que se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos .

En este mismo sentido STSJ, Social sección 1 del 27 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CL 2101/2011 ) Recurso: 417/2011 Ponente: JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS

"Como dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 21 de octubre de 2009 (rec. 1230/09 ) las normas transcritas, cuyo origen se sitúa en el Real Decreto-Ley 13/1981, de 20 de agosto , no cobijan otra cosa que medidas de autotutela de la caja del Sistema de la Seguridad Social, prohibiendo el cómputo para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de aquellos incrementos de las bases de cotización que no tengan estricta justificación en las disposiciones legales o convenios colectivos en materia de antigüedad, ascensos categoriales, pluses o complementos retributivos. Asimismo, a través de tales normas ha querido el legislador de la pensión de jubilación sancionar aquellas conductas antisociales de injustificada elevación de las bases de cotización que se producen en tiempo cercano al acceso a la prestación con el único objetivo aprehensible de incrementar la cuantía de la pensión. Ciertamente, las citadas disposiciones han limitado su alcance protector y sancionador a los incrementos de bases de cotización que tengan lugar en los dos años inmediatos anteriores a la jubilación; pero es igualmente verdad que se encuentra consolidada la doctrina jurisprudencial que permite la extensión de la exclusión de los aumentos de las bases de cotización a todo el tiempo computable para el cálculo del haber regulador de la prestación, cuando esos aumentos no tengan otro fin que obtener una pensión superior a la que correspondería aplicando unos incrementos salariales objetivamente razonables o normales, puesto que aquella extensión de la exclusión del cómputo de esos aumentos cuenta con suficiente base normativa en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , esto es, en la proscripción ordinamental del fraude de ley y del uso antisocial del derecho (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 y las allí citadas)" .

Y ya se ha pronunciado esta Sala STSJ, Social sección 1 del 25 de Marzo del 2010 ( ROJ: STSJ CL 1878/2010 ) Recurso: 132/2010 Ponente: María José Renedo Juárez, sobre la interpretación interesada.

En primer lugar ha de decirse que el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social tiene naturaleza objetiva y es de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho allí descrito, sin necesidad de analizar si concurre o no la figura del abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil . Por tanto las elevaciones de bases de cotización en los dos años últimos anteriores al hecho causante han de ser excluidas del cómputo de la base reguladora en los términos allí expuestos.

Dicho precepto viene a refundir una norma contraria al fraude prestacional que objetiva en los dos últimos años la congelación de los efectos de las subidas salariales favorables al trabajador, al estar en ese momento abocado a la jubilación, con objeto de evitar una alteración artificialmente beneficiosa de la cuantía de la pensión, como un subfenómeno del conocido como compra de prestaciones. Tal norma tenía pleno sentido bajo la vigencia de la norma recogida en el artículo 5 de la Orden de 18 de enero de 1967 , según la cual a efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez, la base reguladora era el cociente que resultase de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses naturales elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores al hecho causante. Con ello se posibilitaba que un aumento de las bases de cotización del trabajador en los dos años anteriores produjese una pensión desproporcionada con lo que habían sido sus cotizaciones durante el resto de su vida laboral, rompiendo el equilibrio y la contributividad del sistema.

La previsión contraria al fraude introducida por el Real Decreto Ley 13/1981, que se refundió en 1994 dentro del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995 , quedó alterada en su lógica por la Ley 26/1985 , al modificar esta Ley el periodo de cómputo de la base reguladora, ampliándolo a los ocho años anteriores al hecho causante y sin posibilidad alguna de elección por el interesado. En este contexto el periodo de los dos años últimos sólo tiene como referencia el último periodo no actualizable en función de las subidas del índice del precio al consumo.

Se planteó por tanto la cuestión sobre si ante este cambio normativo la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 debía responder a la literalidad de la norma, suprimiendo exclusivamente las elevaciones de bases de cotización producidas en los dos últimos años, o, por el contrario, debía interpretarse que había que extender la supresión de subidas salariales a todo el nuevo periodo de referencia de ocho años. La doctrina unificada por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (recurso 2011/1991 ) y 22 de abril de 1998 (recurso 2408/1997 ) vino a interpretar que no se debe entender ampliado el plazo de dos años, después de la Ley 26/1985 , a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, pero ello no impide sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto Ley 13/1981, mediante la aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

De hecho hay que tener en cuenta que la refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/1994 no ha extendido el periodo del Real Decreto Ley 13/1981 a ocho años, sino que lo ha mantenido en dos , lo que no excluye, por supuesto, la aplicación de las normas del Código Civil que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases en periodos anteriores. No hay que olvidar que la finalidad del Real Decreto Ley 13/1981 es garantizar una cierta contributividad del sistema en un contexto en el que sólo se tomaban en consideración las bases de dos años naturales a efectos de calcular la base reguladora de la pensión, pero que esa misma contributividad constituye una finalidad central tanto de la reforma producida por la Ley 26/1985 , que extendió el periodo de referencia a ocho años, como de las posterior Ley 24/1997 , que lo extendió a quince años. Es más, sabido es que existe la posibilidad de que en el futuro se extienda el periodo de cálculo de la base reguladora a toda la vida laboral del interesado. En este nuevo contexto la extensión de la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 a todo el periodo de referencia conduciría a la vuelta a un sistema de bases tarifadas, al no permitirse el alejamiento de las bases de cotización de los salarios mínimos garantizados por convenio colectivo, lo que desde luego no se compadece con el actual sistema de cotización en función del salario real del trabajador.

No hay que olvidar que la contributividad que intentaba garantizar el Real Decreto Ley 13/1981 se obtiene de una manera mucho más perfecta mediante las reformas posteriores, por lo que no cabe realizar una interpretación extensiva del contenido del mismo (hoy del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social ), ya que actualmente para conseguir una alteración sustancial de la base reguladora de la pensión mediante una subida salarial sería preciso que esta última se produjese con mucha antelación al momento de la jubilación y se mantuviese durante muchos años, de forma que la relación entre el coste de la cotización inherente a la subida salarial y el beneficio consistente en la elevación de la cuantía de la pensión no implica ya el desproporcionado beneficio que se podía producir cuando únicamente se tomaban en cuenta dos años de cotización.

La conclusión es que la norma del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , al menos desde la reforma de 1997, no puede aplicarse de forma extensiva más allá de la literalidad del texto legal, sin perjuicio de que los fenómenos de fraude de Ley o de abuso de derecho hayan de tener su sanción jurídica, conforme a los artículos 6 y 7 del Código Civil y la doctrina citada del Tribunal Supremo

En este sentido Sentencias entre otras: STSJ CL Valladolid 3968/2008 Nº Recurso: 1002/2008 STSJ CL 5604/2008 Nº Recurso: 1051/2008 Sección: 1 ROJ: STSJ CL 175/2007 Nº Recurso: 1931/2006

Y de esta misma Sala:STSJ, Social Burgos- del 05 de Marzo del 2008 ( ROJ: STSJ CL 697/2008) Recurso: 37/2008 Ponente: Carlos Martínez Toral:

"el Art. 162.2 LGSS establece que: ".. no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector ". En el caso presente, conforme a los ordinales destacados, debemos colegir: al actor, desde el mes de Diciembre de 1999, cuando ya tenía 58 años cumplidos - conforme al ordinal primero-, se le han venido abonando unos supuestos incentivos, los cuales: de un lado no se recogen en la estructura salarial de ninguno de los Convenios aplicables en dicho período abonado y, de otro lado, tienen una cuantía desproporcionada, que asciende a, prácticamente, la mitad del salario base oportuno, como así recogen las hojas salariales aportadas y dadas por reproducidas, sin que sea muy normal y lógico abonar dicho concepto a simples conductores, como el propio actor. En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con lo establecido en los Arts. 217 LEC , 97.2 LPL y 6.4 CC , dichos incentivos y su cómputo realizado a efectos de cotización, deben considerarse como fraudulentos, a todos los efectos del Art. 162.2 LGSS y, por lo tanto, no podrán computarse en orden a la base reguladora de la pensión de jubilación pretendida.

En cuanto al límite y extensión de las deducciones correspondientes, en orden a la base reguladora procedente, de la que deben excluirse dichas cotizaciones fraudulentas, debe estarse a todo el período a que se extienden las anteriores, sin limitarse a los dos últimos años, como sostienen las resoluciones administrativas impugnadas .

El criterio anterior, es el mantenido por sentada doctrina, en la forma que resume, entre otras, TSJ Cataluña, S. 27-9-05 : " El artículo 162 de la LGSS determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado segundo señala que, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (RJ 19922611 ), interpretando dicho precepto, vino a sentar la siguiente doctrina: «si los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (LEG 188927 ) proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo, cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley de 1981 (RCL 19812059) limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha comentado el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley citado , no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 (RCL 19851907 y RCL 1986, 839 ) a un período de tiempo, superior so pretexto de un vacío legal, inexistente sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto mencionado».

La misma doctrina ha sido reiterada en sentencia más reciente del mismo Tribunal Supremo de 30.1.2001 (RJ 2001 2135 ), dictada en un supuesto bastante similar al ahora enjuiciado, al señalar que habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RD -ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto proscriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales ". .

Se entiende pues acreditado el fraude en ley en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 y 7 del Código Civil y por tanto la valoración realizada por el juez de instancia conforme a derecho entendiendo asimismo que la actuación del INSS fue diligente en el momento de conocer los súbitos incrementos de cotización ya que tan sólo el sentido definitivo de dichos actos previos el interesado y su carácter fraudulento y pre -ordenado a alterar el importe de la pensión son evidentes con posterioridad.

Nos encontramos en el presente procedimiento con la declaración de la existencia o no de un fraude de ley en la cotización a la seguridad social en los años inmediatamente anteriores a la jubilación, ya que en la redacción expresa del artículo 162. 2 se prohíben computar los incrementos de bases de cotización producidos en los dos últimos años como consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual- experimental en el convenio colectivo aplicable, exceptuándose conforme se transcribe en el apartado tercero, los incrementos que se han conceptuado respecto de una aplicación estricta de la ley, en normas contenidas referentes a la antigüedad o ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Del tenor literal de la obrante en autos los hechos que fundamentan la presunción de fraude de ley son:

el informe de la inspección de trabajo,

la relación de parentesco de primer grado, y

la proximidad sospechosa en el tiempo entre el incremento de las bases y la jubilación,

que los incrementos pretendan ampararse la buena marcha el rendimiento de la empresa, no la antigüedad, ascenso, o cambio de categoría profesional, y

que en ningún caso exista ningún concepto retributivo en el convenio colectivo por el que fuere satisfecho el concepto de plus de productividad del actor.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juez "a quo", de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , forzoso es concluir que los mentados indicios patentizan la existencia de una conducta fraudulenta tendente a incrementar injustificadamente la cotización a la Seguridad Social del actor con miras a futuras prestaciones, sin que el incremento de cotizaciones acordado por la empresa y el trabajador que se hizo efectivo estuviese justificado por ninguna modificación en la prestación de servicios del demandante, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, que no ha infringido ninguno de los preceptos denunciados por el recurrente.

La revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL ), puesto que, como sostiene reiterada doctrina de Suplicación, la conveniencia o no de la valoración, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

TERCERO . - No procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Felipe , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 358/2010, seguidos a instancia del recurrente, contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S.,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000765/2011.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.