Sentencia SOCIAL Nº 20/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000062/2018
NIG: 3803844420170001107
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000020/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000160/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Federico ; Abogado: PEDRO RODRIGUEZ SUAREZ
Recurrido: MUEBLES DRAGO S.A.; Abogado: Fulgencio
Recurrido: Geronimo ; Abogado: Fulgencio
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente sentencia

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Federico contra la sentencia de fecha 13 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
160/2017 sobre extinción del contrato de trabajo (con vulneración de derechos fundamentales) y reclamación
de cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Federico contra la empresa 'MUEBLES DRAGO, SA' y contra D. Geronimo y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Federico trabaja para Muebles Drago SA desde el 1 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de director administrativo y un salario mensual prorrateado de 3.000 euros (hecho probado que se desprende de los folios 180 a 205 de los autos).

SEGUNDO.- La parte demandada ha venido incumpliendo de forma reiterada y permanente su obligación de abono de salarios al actor, existiendo un retraso considerable y continuado. La demandada reconoce adeudar las nóminas durante 26 meses consecutivos. La cantidad concreta adeudada hasta agosto de 2017 y conforme las nóminas incorporadas alcanza los 78.028,64 euros (hecho probado que se desprende de los folios 180 a 205 de los autos).



TERCERO.- El día 7 de junio de 2017 se dicta decreto por este juzgado en el que se señala que tras proceder a embargos de saldos solo se ha obtenido 300,47 euros respecto de los 90.407,72 euros a que ascendía el embargo (hecho probado que se desprende del folio 154 de los autos).

CUARTO.- Don Federico posee una acción de Muebles Drago SA. Su madre Doña Trinidad 75 acciones y su padre Don Sebastián 694 acciones (hecho probado que se desprende de los folios 160 a 178 de los autos).

QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

SEXTO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 15 de marzo de 2017, concluyendo el acto celebrado el día 17 de abril de 2017 con el resultado de 'sin avenencia' (Hecho probado que se desprende del folio 14 de los autos).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo desestimar y desestimo la demanda de vulneración de derechos fundamentales presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA y Don Geronimo , asistida por el abogado Don Fulgencio y, en su consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos vertidos de contrario. Debo estimar y estimo la demanda acumulada de extinción presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago S.A, asistida por el abogado Don Fulgencio y, en su consecuencia,se declara extinguida la relación laboral entre las partes con efectos desde la fecha de esta sentencia y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de euros 53.000 euros en concepto de indemnización. Debo estimar y estimo parcialmente la demanda acumulada de cantidad presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA, asistida por el abogado Don Fulgencio ; condeno a la demandada al pago de 78.028,64 euros más con el diez por ciento de mora patronal. El FOGASA deberá estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia, con respeto a la misma y sin perjuicio de la responsabilidad legal que le corresponda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Federico , trabajador que presta servicios para la empresa 'MUEBLES DRAGO, SA' desde el día 1 de septiembre de 2004 con la categoría profesional de Director Administrativo, que interesaba que se resolviera su relación laboral en base a incumplimientos contractuales graves y culpables de la misma, concretamente impagos continuados en el abono del salario pactado, materializados además con vulneración de derechos fundamentales, con los efectos inherentes a tal declaración y con indemnización de los daños y perjuicios causados, declarando únicamente la resolución contractual interesada y el derecho a percibir los salario impagados, pero no dando por acreditada vulneración alguna de derechos fundamentales del trabajador.

Frente a la misma se alza el demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de lo que vienen a ser dos motivos de nulidad, tres de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia combatida, se dicte otra por la que, tras declarar la existencia de vulneración de derechos fundamentales, se corrija al alza la cuantía de la indemnización debida al actor y la de los salarios debidos (teniendo en cuenta su salario bruto y no neto) y se condene a la empleadora a abonar una indemnización adicional al actor por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales.



SEGUNDO.- Amparándose en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca el actor la infracción del artículo 90 párrafo 7º del mismo cuerpo legal , en relación con e artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo solicitado el trabajador a la empresaria demandada que aportara a las actuaciones las liquidaciones trimestrales de los impuestos retenidos a sus trabajadores así como las órdenes de transferencias emitidas para el pago de salarios, a fin de acreditar el trato desigual al que ha venido siendo sometido el actor durante años, y no habiendo aportado ésta tales documentos al plenario de forma deliberada y sin causa alguna que lo justificare, a la misma se le debió de tener por confesa sobre la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación del actor, pues de lo contrario se le ocasionaría indefensión a éste.

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Dicho lo anterior, hemos de puntualizar que ciertamente, el párrafo 7º del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: 'En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal'.

Pero la facultad reconocida en el referido precepto, que permite al Juzgador tener por confeso en la sentencia al demandado que no comparece o no aporta la documentación requerida sin causa justificada, no significa que tal incomparecencia o incumplimiento tenga que ser valorado necesariamente como ficta confessio, sino que es una facultad judicial que puede ser ejercitada o no, y en el presente procedimiento el Magistrado de instancia, valorando en su conjunto la prueba practicada en el plenario, no tuvo a bien ejercitarla.

Por ello, el primer motivo de nulidad articulado por el actor ha de ser desestimado.



TERCERO.- Igualmente por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal y del artículo 24 de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el Juzgador de instancia ha vulnerado los referidos preceptos pues no aborda en su sentencia la cuestión relativa a la ficta confessio derivada de la incomparecencia del demandado, con lo cual la sentencia no es congruente y se le causa indefensión, procediendo reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tal deficiencia.

La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser: omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido, excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995 , 56/1996 , 59/1996 , 85/1996 y 26/1997 ).

Sobre tales premisas, de una simple lectura de la fundamentación del motivo de nulidad se desprende claramente que la parte recurrente no está denunciando que la sentencia de instancia haya dejado sin resolver cuestiones planteadas oportunamente en el procedimiento, ni que haya resuelto cuestiones no planteadas por las partes (núcleo esencial de la incongruencia), sino que el Magistrado de instancia no ha acogido las tesis jurídicas por ella mantenidas a la hora de dar por acreditada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación del actor, lo cual no constituye incongruencia sino un problema de valoración jurídica, según fue definida anteriormente. Prueba irrefutable de ello es que la parte recurrente, tras denunciar la incongruencia en el enunciado del motivo, dedica todo el cuerpo del mismo a combatir las argumentaciones jurídicas expuestas por el Juzgador como fundamento de su resolución, pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial del órgano jurisdiccional por el suyo propio.

En el presente caso el silencio del juez de instancia en cuanto a la aplicación de la ficta confessio ha de ser interpretado razonablemente como una desestimación tácita cuya motivación se induce del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia combatida.

Por ello, estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la sentencia recurrida es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial, con lo que no se produce la infracción procedimental alegada.

En consecuencia, se desestima también el segundo motivo de nulidad articulado por el demandante.



CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de: - A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente: 'Don Federico trabaja para Muebles Drago SA desde el 1 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de director administrativo y un salario mensual prorrateado de 4.327,32 euros'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 180 a 205 de las actuaciones, consistentes en copias de los recibos de salarios del actor.

- B) Suprimir íntegramente el ordinal cuarto, expresivo de la participación social del actor y su familia en la mercantil demandada. Basa sus pretensiones revisoras, no en documentos concretos, sino en la consideración de que su es absolutamente irrelevante a la hora de resolver el pleito.

- C) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de los salarios abonados a algunos trabajadores de la empresa demandada en los años 2015 y 2016, redactado con el siguiente tenor literal: 'Los trabajadores Don Carmelo cobró las nóminas de diciembre y agosto de 2015, del año 2016 de enero a septiembre, ambos inclusive. Doña Laura en el año 2015 cobro los salarios de junio, septiembre a diciembre, ambos inclusive. Del año 2016 cobró de enero a septiembre, ambos inclusive. Don Domingo del año 2015 los meses de enero y junio. De 2016, abril y mayo. Doña Adoracion cobro abril de 2016. Don Amadeo cobró abril de 2016. Don Avelino cobró abril de 2016. Don Clemente , cobró los meses de enero, marzo, abril, mayo junio, julio, agosto y septiembre de 2016. Don Erasmo cobró mayo junio, julio agosto y septiembre de 2016. Don Ezequiel cobró enero, marzo, abril, mayo junio, agosto y septiembre de 2016. Doña Hortensia cobró agosto y setiembre de 2016'.

Basa sus pretensiones revisorias en la grabación en soporte CD obrante al folio 212 de las actuaciones, que contiene hojas de salarios de trabajadores de la empresa.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarado, a las 16,08 horass probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la primera pretensión revisoria, pues el dato que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el salario mensual del actor en el momento de presentación de la demanda ascendía a 4.327,32 €, y no a los 3.000 € recogidos en la sentencia, se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas. En efecto, en los recibos de salario del actor aportados a las actuaciones, en los que figura que recibe una cantidad en concepto de prorrateo de pagas extraordinarias, figura su salario bruto mensual asciende a 4.327,32 € (folios 194 a 205 de las actuaciones). Tal dato es trascendente para la resolución del presente litigio, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica, pues el salario que se ha de tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización por despido improcedente (y los salarios de tramitación en su caso) es siempre el salario bruto que percibe el trabajador a la fecha del despido ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 y 25 de septiembre de 2008 ).

Al contrario, la segunda y tercera pretensiones revisorias han de ser rechazadas por motivos distintos.

El segundo motivo, porque no señala el recurrente documento o documentos concretos que evidencien el error cometido por el Juzgador de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, encontrándonos ante un supuesto paradigmático de lo que la doctrina denomina 'prueba negativa', expediente procesal que como vimos anteriormente no es apto para obtener la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación.

En cuanto al tercer motivo, igualmente ha de ser desestimado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretende incorporar al relato de hechos probados (que a unos trabajadores de la empresa se les abonaban algunas mensualidades de sus salarios), los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

En consecuencia, se estima el primer motivo de revisión fáctica articulado por el demandante y se desestiman el segundo y el tercero, quedando el hecho probado primero de la declaración de hechos probados redactado con el texto alternativo propuesto por el recurrente y los demás firmes e inalterados.



QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia tácitamente el trabajador demandantes en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 14 de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que a otros trabajadores de la empresa demandada, en idéntica situación de crisis económica, se les abonaron al menos en arte sus salarios y al actor no, tal hecho constituye un claro caso de discriminación prohibido constitucionalmente.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y en los artículos 4 párrafo 2º letra c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo: el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales; el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En el presente recurso nos moveríamos, en todo caso, en el principio laboral ordinario de igualdad, pues no se alega por el demandante una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Española ), por ello hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente: 'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la actuación de un empresario que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que el Magistrado de instancia parece dar por acreditado en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que, mientras a algunos trabajadores de la empresa demandada se les abonaron, al menos en arte, sus salarios durante los años 2015 y 2016, al actor no se le abonaron en ningún momento. Pero, a la hora de llevar a cabo el juicio de razonabilidad antes referido, descarta la existencia del trato desigual que denuncia el demandante, pues su situación no es igual a la del resto de trabajadores de la plantilla, dado que el Sr. Federico , además de ser el Director Administrativo de 'MUEBLES DRAGO, SA', es accionista de la misma y, junto con su padres, poseen el 50% de las acciones, entendiendo en definitiva que le corresponde asumir, en mayor medida que los simples trabajadores, la situación económica negativa de la mercantil.

Nada tiene que objetar esta Sala ante tan acertada conclusión, que determina la inexistencia, no solo de trato discriminatorio (descartado desde un principio, pues no se alega que el motivo de la desigualdad de trato fuera ninguno de los recogidos en el artículo 14 de la Constitución Española -de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social-), sino incluso de trato desigual, al encontrarse este justificado. En conclusión, los impagos reiterados de salarios al actor por parte de la empresa demandada no constituyen vulneración de derechos fundamentales.

Tales razonamientos conducen a la Sala a la desestimación del primer motivo de censura jurídica.



SEXTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia tácitamente el actor en su segundo motivo de censura jurídica la vulneración, por inaplicación, de los artículos 4 párrafo 2º letra f ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que constando en las nóminas del actor que su retribución mensual asciende a 4.327,32 €, al mismo se le adeuda por los veintiséis meses de salario que no se le han abonado la cantidad total de 112.510,32 €.

Ciertamente, conforme al artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , por salario hemos de entender la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, que los trabajadores perciben por la prestación profesional de sus servicios laborales por cuenta ajena. Conforme al artículo 4 párrafo 2º letra f) del mismo cuerpo legal , el trabajador tiene derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Y conforme al artículo 29 párrafo 1º del propio Estatuto el pago del salario se ha de hacer de manera puntual y documental en la fecha y lugar convenidos.

Llegados a este punto, hemos de decir que de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida (una vez aceptada la modificación fáctica propuesta por el recurrente en base a documentos fehacientes) se desprende que el salario mensual prorrateado del Sr. Federico asciende al 4.327,32 € (hecho probado primero) y de este dato se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

Por ello, teniendo en cuenta que la empresa demandada ha dejado de abonar al actor veintiséis mensualidades de su salario, la cantidad total adeudada al mismo asciende a 112.510,32 €.

Todo ello conduce a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la estimación del segundo motivo de censura jurídica.

SÉPTIMO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor tácitamente en su tercer motivo de censura jurídica la infracción del artículos 56 párrafo 1º en relación con el artículo 50 párrafo 1º letra b), ambos del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la indemnización debida al actor por la resolución de su vínculo contractual por los incumplimientos graves del empresario se han de calcular teniendo en cuenta el salario bruto y no las percepciones netas.

Entre los derechos laborales básicos del trabajador está la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida ( artículo 4 párrafo 2º letra f. del Estatuto de los Trabajadores ). Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el apartado j) del párrafo 1º del artículo 49 del propio Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.

En desarrollo del anterior precepto, el artículo 50 párrafo 1º letra b) del mismo cuerpo legal establece como causa de resolución del contrato 'la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado'.

La consecuencia de este incumplimiento empresarial, una vez acreditada su gravedad es la específicamente prevista en el párrafo 2º del propio artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 56 párrafo 1º letra a) del mismo cuerpo legal , esto es, la extinción de la relación laboral con abono a la trabajadora perjudicada de la misma indemnización correspondiente al despido improcedente.

Como anteriormente adelantamos, el salario que se ha de tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización por despido improcedente es el salario real bruto que perciba el trabajador a la fecha del despido, en concreto, el salario real percibido en el último mes anterior al despido, con prorrateo de pagas extraordinarias ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 , 25 de septiembre de 2008 y 30 de junio de 2011 ).

Llegados a este punto debe tenerse en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización de los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014 , que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasaba los setecientos veinte días pero no alcanzaba las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 , en la que textualmente viene a decir lo siguiente: '

TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente: Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 €.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria: a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada.

Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso'.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización debida al Sr. Federico se ha de tener en cuenta que el salario diario del actor con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 142,26 € (4.327,32 x 12 : 365), que en el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de setecientos veinte días de salario (102.434,4 €) ni el de cuarenta y dos mensualidades (181.747,44 €), lo que determina que deba computarse la antigüedad devengada a partir del día 11 de febrero de 2012 hasta el límite de los 720 días o veinticuatro mensualidades.

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente y teniendo en cuenta los parámetros antes referidos, hemos de distinguir: Primer tramo: 1 de septiembre de 2004 a 11 de febrero de 2012 (90 meses redondeados): 142,26 x 45 días x 90 = 48.012,75 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 13 de noviembre de 2017 (70 meses redondeados): 142,26 x 33 días x 70 = 27.385,05 €.

TOTAL: 75.397,80 €.

Por todo ello, no habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede también la estimación del segundo motivo de censura jurídica.

Habiéndose estimado el segundo y el tercero de los motivos de censura jurídica articulados por el actor, procede la estimación parcial de su recurso de suplicación y, con revocación también parcial de la sentencia combatida, el fallo de la misma queda redactado con el siguiente tenor literal: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de vulneración de derechos fundamentales presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA y Don Geronimo , asistida por el abogado Don Fulgencio y, en su consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos vertidos de contrario.

Debo estimar y estimo la demanda acumulada de extinción presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA, asistida por el abogado Don Fulgencio y, en su consecuencia, se declara extinguida la relación laboral entre las partes con efectos desde la fecha de esta sentencia y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 75.397,80 euros en concepto de indemnización.

Debo estimar y estimo la demanda acumulada de cantidad presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA, asistida por el abogado Don Fulgencio ; condeno a la demandada al pago de 112.510,32 euros más con el diez por ciento de mora patronal.

El FOGASA deberá estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia, con respeto a la misma y sin perjuicio de la responsabilidad legal que le corresponda'.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Federico contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 160/2017 y, con revocación parcial de ésta, estimamos en la misma medida la demanda formulada por D. Federico contra la empresa 'MUEBLES DRAGO, SA' y contra D. Geronimo , fijando el texto del fallo de dicha resolución de la siguiente forma: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de vulneración de derechos fundamentales presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA y Don Geronimo , asistida por el abogado Don Fulgencio y, en su consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos vertidos de contrario.

Debo estimar y estimo la demanda acumulada de extinción presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA, asistida por el abogado Don Fulgencio y, en su consecuencia, se declara extinguida la relación laboral entre las partes con efectos desde la fecha de esta sentencia y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 75.397,80 euros en concepto de indemnización.

Debo estimar y estimo la demanda acumulada de cantidad presentada por Don Federico , asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Suárez frente a Muebles Drago SA, asistida por el abogado Don Fulgencio ; condeno a la demandada al pago de 112.510,32 euros más con el diez por ciento de mora patronal.

El FOGASA deberá estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia, con respeto a la misma y sin perjuicio de la responsabilidad legal que le corresponda'.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.