Sentencia SOCIAL Nº 20/20...ro de 2020

Última revisión
14/05/2020

Sentencia SOCIAL Nº 20/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 688/2018 de 24 de Enero de 2020

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Orden: Social

Fecha: 24 de Enero de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca

Ponente: MONICA GARCIA BARTOLOME

Nº de sentencia: 20/2020

Núm. Cendoj: 07040440032020100004

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:314

Núm. Roj: SJSO 314:2020

Resumen:
ORDINARIO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00020/2020

DSP 688/2018

SENTENCIA

En Palma, a 24 de enero de 2020

JUEZ QUE LA DICTA:MONICA GARCIA BARTOLOME

DEMANDANTE: Violeta

LETRADO: OLGA SAINZ DE AJA IGES

DEMANDADO: CREWLINK IRELAND LTD

LETRADO:MATTIA CARDINALI

DEMANDADO:RYANAIR DAC

LETRADO:NEREA ALBERT GRACENEA

MINISTERIO FISCAL

OBJETO DEL JUICIO: DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29.8.2018 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada a instancia de Dª. Violeta contra CREWLINK IRELAND LTD Y RYANAIR DAC en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitaba el dictado de una sentencia acorde a sus pretensiones.

SEGUNDO. -Admitida a trámite, y con traslado de la misma a las demandadas, se señaló día para la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar con el resultado que obra en acta digital, quedando los autos en situación de ser resueltos mediante el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas a excepción del plazo para dictar sentencia, por imposibilitarlo la acumulación de asuntos de especial complejidad y tramitación preferente que penden sobre esta Juzgadora.

Hechos

1.- La demandante, Dª. Violeta, provista de NIE nº NUM000, y NASS NUM001, suscribió contrato de trabajo de duración determinada (CT 401) pactado entre el 25.3.2016 Y el 24.3.2019, con la compañía Crewlink Ireland LTD. (empresa domiciliada en la República de Irlanda), como agente de Servicio de atención al Cliente de Temporada (Tripulante de cabina de pasajeros), para prestar servicios en Ryanair Limited como Agente de Servicio de Atención al Cliente en temporada, percibiendo un salario mensual bruto de 1.500 euros (categoría no controvertida; la antigüedad se deriva de la vida laboral remitida por la TGSS aportada como prueba anticipada, así como de la fecha de suscripción del contrato, y el salario se deriva de las nóminas aportadas, y no ha sido controvertido por la codemandada CREWLINK. Doc. 2.1 y 2.2).

2.- En el contrato de trabajo redactado en inglés y aportado con su traducción al castellano, docs. Nº 1.1 y 1.2, por reproducido) consta como lugar de trabajo (cláusula 7) 'Puesto que las aeronaves del cliente están registradas en la República de Irlanda y teniendo en cuenta que llevarás a cabo tus funciones en dichas aeronaves, tu empleo tiene la base en Irlanda. Inicialmente serás ubicado en PMI -Aeropuerto de Palma de Mallorca. O en otro lugar o lugares si razonablemente, así lo requiere la compañía para el adecuado desempleo de tus funciones y responsabilidades...,

Como 'Posición' figura 'Estrás empleado por la compañía y contratado para prestar servicios en Ryanair Limite como Agente de Servicio.' 'esta posición está en todo caso sometida a que la Compañía mantenga en vigor su contrato con Ryanair Ltd. para el suministro de Agentes de Servicio de Atención al Cliente...'

Cláusula 5.- Reportarás al Jefe de vuelo de nuestra Aerolínea cliente, y a cualquier agente autorizado del cliente o a sus responsables que sean nombrados en cada momento...

Cláusula 13. En caso de ausencia de trabajo, debes informar a control de Tripulación de Ryanair...

Cláusula 19.- Uniforme. Puesto que el uniforme es distintivo, debes recordar siempre que estás proyectando la imagen del cliente...

Cláusula 24: En todo momento debes cumplir con las normas, políticas y procedimientos de funcionamiento estándar de la Compañía y el Cliente en el curso de tus funciones ...

C. 26. Propiedad de la Compañía. - Estás obligado a devolver a la compañía o al cliente todas las propiedades de la compañía y el cliente...

C. 30.- Serás requerido para mantenerte en buena aptitud física, como como especifica el manual de operaciones de Ryanair...

3.- En la cláusula 8 se establece un sistema de 'pago por vuelo' en la cuantía de 14.72 € por hora de vuelo programada.

4.- Su salario era abonado en una cuenta bancaria irlandesa que el trabajador debía proporcionar a la compañía en el momento de su incorporación, así como el formulario P.45, de Impuestos sobre la renta en Irlanda. (Cláusula 36 del contrato de trabajo referido, documentación inicial y nóminas aportadas).

5.- Como ley aplicable (Cláusula 38) se establece 'la legislación en vigor y en la forma modificada ocasionalmente en la República de Irlanda. Independientemente del régimen de Seguridad al que estés sujeto, su contrato está regido por las leyes irlandesas y tus derechos serán los que establezca la legislación de la República de Irlanda (...) Los Tribunales irlandeses tienen jurisdicción sobre toda la materia relacionada a la ejecución y cese de tu contrato (...)'.

6.- En todas las programaciones aportadas por CREWLINK relativas a la actora, durante la vigencia del mencionado contrato de trabajo, ésta prestó servicios como auxiliar de cabina en las aeronaves de Ryanair con base en PMI, es decir, los vuelos que realizaba tenían origen y destino en el Aeropuerto DE Son Sant Joan, de Palma de Mallorca (Doc. 5.1 y 5.2, y cláusula 7.8 del manual de operaciones de RYANAIR, y no controvertido)

7.- El día 8 de julio de 2018, la trabajadora tenía asignados en su programación de vuelos 4 sectores, en concreto, PMI-MAD, MAD-PMI, PMI-CGN, y CGN-PMI, comenzando a las 11.30z, ó 13.30 hora local, produciéndose retrasos a lo largo del día, aterrizando en Colonia (tercer sector) a las 20.48z, 22.48 hora local. La programación de servicio de ese día era: vuelo NUM002 NUM003 NUM004; NUM005 NUM006 NUM007; NUM008 NUM009 NUM010, y llegada a PMI a las 22.25. (Documental CREWLINK e informe del Comandante)

8.- Constan las siguientes conversaciones entre el Capitán y Crew Control en el día 8 de julio referido:

'Control de Tripulación

CPT: Luis Manuel (AGUIFE)

CPT: Mi tripulación al completo operarán a discreción del capitán. Les he preguntado y no quieren ir porque se les ha terminado el agua ni siquiera pueden comprar agua o comida por el gran retraso del vuelo y no quieren volar de vuelta. Estamos intentando llamar a Ops en CGN en la frecuencia que tenemos. Cuando llamamos a HHN solo tienen conexión con vosotros y fue en mitad de la aproximación así que por razones de seguridad solo tuve la conversación contigo/con ellos y me mantuve centrado en la aproximación. Así que esta es la primera vez que os/te puedo llamar y deciros/te esto, no sé si tienes imaginarias o no o cual puede ser la posición CC: de acuerdo, dame un segundo

CPT: porque ahora tenemos que hacer algunos números y si entramos en el bloque de las 21:15 en PMI estaremos a discreción, para mi copiloto y para mí no es un problema porque estamos aquí sentados y no estamos trabajando tanto

CC: ¿lo sabe la tripulación de cabina? Ya sé que has pedido su opinión y me parece bien, pero saben que no tienen discreción, depende de ti es discreción de CPT

CPT: Ya sé cómo funciona, pero tengo la obligación de preguntarles

CC: ¿Ya lo sé, pero saben que depende del CPT? CPT puedo pedirte que llames al piloto de servicio, es el mismo número al que nos has llamado pero la opción número 9, y explícale que tú y tu FO estáis de acuerdo en usar discreción pero que es la tripulación de cabina quienes tienen problemas y lo puede discutir más contigo.

CPT: de acuerdo, pero me estás diciendo que tengo que obligarles a volar de vuelta

CC: no no, solo que quiero que sepas que ellos están informados de que si no están de acuerdo en trabajar de forma discrecional está bien, pero el piloto de servicio tiene que saber que vas a entrar en discreción debido a que la tripulación de cabina no quiere

CPT: Quiero utilizar el avión para volar de vuelta con el copiloto no estamos tan cansados después de un día largo, pero cuando les he preguntado a la tripulación de cabina han dicho oye no tenemos agua ni comida y tenemos que enfrentarnos a pasajeros con 2 horas de retraso que posiblemente estén bastante malhumorados

CC: Necesito que justo le expliques esto al piloto de servicio

CPT: De acuerdo, bien, ve y dile que me llame

CC: ¿Que te llame?

CPT: ¿Tienes mi número?

CC: ¿no puedes darme el número?

CPT: si es el + NUM011

CC: de acuerdo no hay problema

CPT: ¿bien, consigue que me llame de acuerdo?

CC: de acuerdo no hay problema

Asimismo, la tripulación contactó con crew control afirmando que rechazaban volar bajo CPT discretion y que iban a pasar la noche en Colonia, en los siguientes términos:

Nombre: Fecha: 8 de Julio 2018 6.40 minutos

Lourdes ( Lourdes)

Violeta ( Violeta)

Antonio ( Antonio)

Operador de Control de Tripulación (CC)

CC Hola buenas tardes, control de tripulación.

Lourdes Hola, somos tripulación con base en Palma y estamos básicamente sin... Bueno no sin horas, nos negamos a volar en forma discrecional e íbamos a quedarnos a pasar la noche en Colonia e ir a la sala de tripulación para llamar a control de tripulación.

CC Tenéis códigos de tripulación?

Lourdes Si, es HUGHNA.

CC De acuerdo, solo un segundo

Lourdes De acuerdo.

CC Estoy hablando con Lourdes?

Lourdes Si, lo estás

CC Lourdes, estamos en proceso de reservarte/os hotel, pero no encontramos ninguno con disponibilidad de plazas. ¿No sé, puedes mirar en el ordenador desde allí en Colonia? Hay una notificación para ti/vosotros allí.

Lourdes Si, lo podemos mirar ahora, voy a pedirle a uno de mis juniors que lo mire.

CC De acuerdo, tendrás que viajar 'dead-head' mañana por la mañana a Dublín para una reunión.

Lourdes Si, estarán la hora y los vuelos en el plan de servicio?

CC Si lo estarán. Tendrás que ir vía Manchester, será Colonia-Manchester a las 5.55z y luego será Manchester a Dublín así que si puedes log-in/iniciar sesión allí. . .

¿ Antonio, Pero no tenemos descanso mínimo?

CC De acuerdo, no necesitas/ais descanso mínimo para 'dead-head', no estás/ais operando.

Antonio Si, pero dormiré tres horas después de haber trabajado doce horas y media.

CC De acuerdo, puedes/podéis tratar esta cuestión mañana con dirección, pero para un a 'dead-head' (Término usado para denominar a un miembro de la tripulación asignado a volar a una destinación particular para ejercer una obligación) no hay descanso mínimo porque de hecho no estás operando el vuelo.

Lourdes De acuerdo, pues, con relación al hotel, ¿qué necesitamos hacer?

CC Estamos literalmente, como he dicho, estamos intentando encontrar un sitio con plazas disponibles, no hay en ningún sitio cuatro plazas juntas, así que deberéis darnos quizá 10 o 15 minutos y podremos daros una respuesta entonces. Pero pediremos a operaciones de tierra de allí que os consiga un taxi para llevaros a donde sea que esté el hotel y reservaremos un taxi también por la mañana para los vuelos.

Lourdes De acuerdo.

CC Tienes el móvil contigo? ¿Podremos contactarte en tu móvil?

Lourdes Si claro, sí.

CC De acuerdo, pues, si tenéis cualquier problema/cosa con la notificación, no borraré ninguna del sistema para que podáis imprimirlas, para que sepáis cual es el plan, alguien ha podido entrar en el sistema?

Lourdes Si podemos, pero nos está diciendo que, no hay ninguna notificación, pero la distribución de servicio (roster) está cambiando.

CC De acuerdo, no definitivamente está ahí.

Lourdes No vemos nada.

CC No, están ahí definitivamente, porque las puedo ver aquí, todo está fijado y nada está cambiando

Lourdes Déjame mirar el/la mío/a.

¿ Antonio Mañana entonces, a qué hora es el vuelo de Manchester a Dublín? ¿Perdón, Colonia a Manchester?

CC El de Colonia a Manchester sale a las 5.55z.

Antonio Salida 5.55z, de acuerdo.

CC Y es el NUM013.

Antonio NUM013.

CC Entonces estaréis en Manchester durante 3 horas y entonces hay un Manchester a Dublín a las 11.00z y es el NUM014.

¿ Antonio Manchester a Dublín, ¿FR, perdón? ¿Repíteme el último número?

CC NUM014.

Antonio De acuerdo.

CC Vuestra reunión en Dublín es a las 13.00z.

Antonio 13.00Z, y entonces cuando volveremos?

CC Hay un 'dead-head', esperemos que ya hayáis terminado, os tenemos colocados de vuelta a Palma a las Palma at 16.50z en el NUM015.

Violeta 19.00z?

CC No, 16.50z, las seis menos diez horas locales de aquí.

Violeta Y es un vuelo directo?

CC es directo Dublín a Palma, sí.

¿ Antonio Si y todo esto habiendo dormido 4 horas cierto? Porqué es un 'dead-head'.

CC Bueno solo tenéis que estar en el aeropuerto, si estáis en el aeropuerto a las 5.00z.

Violeta Perdón, perdón puedo, bueno está bien, es solo que, perdón, no importa.

CC No pasa nada. No el 'dead-head' es a las 5.55z, pero una vez estéis allí 13 minutos antes del vuelo estará bien o sea deberías/ais estar en tu/vuestro hotel a las 11.00, entonces tienes/eis 6-7 horas en el hotel antes de que vuelvas/volváis, así que es la última ruta/la ruta más tarde que tengo para darte/os.

Violeta Si si si, está bien, Lourdes tienes la notificación? Tenemos la notificación, pero no nos deja abrirla.

CC Bueno la notificación contiene toda la información que acabo de dar a tu compañero/a, información acerca de los' deadheads', es todo lo que os da.

Violeta Entonces, de acuerdo, entonces, ¿ Antonio, tienes los horarios para los vuelos de mañana y todo cierto? ¿No has tomado nota de nada? De acuerdo, de acuerdo, gracias pues. ¿Llamarás a mi N1 entonces?

CC Si, te volveré a llamar.

Violeta De acuerdo, perfecto.

(Transcripción de las conversaciones, aportadas por Crewlink como prueba anticipada)

9.- El Capitán Luis Manuel emitió informe NUM012 relativo a los hechos (prueba anticipada de Crewlink) en los siguientes términos:

DESCRIPCION DE LO OCURRIDO

Durante nuestro turno PMI-MAD-PMI-CGN-PMI empezamos a tener retrasos desde el inicio. Después del segundo sector estábamos en la puerta en PMI enfrentándonos al resto del turno con un retraso considerable por delante.

Llamamos a Operaciones para hacerles saber que estábamos retrasándonos en todos los vuelos y les pregunté si era legal partir desde la base, ya que muy probablemente íbamos a utilizar la 'discretion' del Capitán. La señora en Operaciones me dijo que era legal partir de la base porque estábamos en tiempo para llegar a CGn dentro de los límites.

Los slots estaban cambiando continuamente y finalmente partimos de PMI hacia CGN con casi 2 horas de retraso. Durante el trayecto hacia CGN hicimos unos cálculos respecto al número de horas para comprobar si excedíamos el número de horas de vuelo y el uso de discreción del comandante definitivamente apareció.

La tripulación de cabina preguntó sobre límites de horas y les dije que casi probablemente íbamos a hacer uso de la 'discretion'. En este punto, miré el procedimiento para asegurarme de que no estaba cometiendo ningún error durante el proceso y me quedó claro que tenía que preguntar a mi entera tripulación si estaban en buenas condiciones para volar una vez hubiera decidido usar la 'discretion'.

Durante el viaje la tripulación de cabina me informó que, en caso de tener que usar la 'discretion', no iban a estar plenamente en forma para afrontar cualquier situación de emergencia en caso de que ocurriera, o situación relacionada con la seguridad, debido a los retrasos que estábamos teniendo y los próximos retrasos que casi seguro íbamos a tener, iban a estar aún más cansados. Además, enfrentarse a casi más que seguro pasajeros enfadados debido al gran retraso y la falta de parte del servicio a ofrecer (agua, comida etc.) estaba presente en la atmosfera haciendo de la posterior situación con los pasajeros más difícil y cansada de lo habitual.

Una vez aterrizamos, tuvimos otro retraso de 25 min debido a la falta de personal de tierra por la silla de ruedas que se necesitaba en CGN.

Me tomó este tiempo hablar con mi tripulación para hacerles saber que iba a utilizar la 'Discretion' del Capitán porque estábamos agotando el número de horas máximo. Les pregunté uno a uno si estaban o no en forma para volar de vuelta. Lo hice 2 o 3 veces para estar seguro de sus respuestas y cuando me quedó completamente claro llamé a Operaciones para notificar la situación en ese punto.

El Copiloto y yo estábamos menos cansados que ellos y decidimos volar de vuelta a PMI usando la 'discretion'.

Poco después Operaciones me llamó y me preguntó si mi tripulación estaba segura de proceder de ese modo, Luego me dijeron que algún Director de Base iba a llamarme a mi teléfono para hablar con cada uno de los miembros de mi tripulación.

Poco después, ese Director de Base llamó a mi teléfono y me pidió que intentara convencerles de volar de vuelta a PMI. Respondí que ya sabía que mi tripulación estaba cansada y fatigada (tal y como me dijeron) y que habían decidido no volar de vuelta y que no iba a ejercer más presión sobre ningún miembro de la tripulación que ya estuviera fatigado. Entonces me pidió que le pasara a cualquier miembro de la tripulación el teléfono y la situación cambió. Vi y escuché una conversación extraña con el miembro de la tripulación de cabina teniendo que repetir varias veces las mismas palabras diciendo que no estaba en forma para volar de vuelta y no pude escuchar lo que el Director de Base estaba diciendo, pero era bastante obvio de acuerdo con la reacción de ese miembro de la tripulación de cabina y como de nervioso se puso. Después de esta ronda se le pidió a otro miembro de tripulación de cabina que se pusiera al teléfono y empezó a hablar con el Director de Base y después de menos de 2 min ella me devolvió el teléfono, muy nerviosa y casi llorando. En este punto decidí hablar con este Director de Base y le pedí que parase de hablar y me escuchara atentamente, luego le dije que, a pesar de lo que quisiera decir a mi tripulación y de cuales fueran sus intenciones, no iba a aceptar ningún comportamiento o palabras que resultaran en que cualquier miembro de mi tripulación quedase conmocionado o casi llorara por lo que fuera que les estuviera diciendo.

Entonces se requirió al teléfono a los otros dos miembros de la tripulación de cabina y activaron el modo manos libres o altavoz/hands free del teléfono y ambos dijeron al Director de Base que iban a grabar la conversación. En este momento tuve que dejar al grupo para enfrentarme a la situación con el expedidor. Cuando volví justo habían acabado la conversación.

Después de eso llamé a Operaciones para preguntarles como planeaban gestionar la situación y de nuevo les dije que el copiloto y yo estábamos dispuestos a utilizar la 'discretion' para volar de vuelta. Me dijeron que estaban trabajando para conseguir otra tripulación de CGN para volar de vuelta con pasajeros. Empezamos a hacer cosas de acuerdo con esta decisión de Operaciones. Dos pilotos en' jumpseat' (*asientos plegables de cabina de mando o del avión reservados para tripulación) con base en PMI estaban a bordo y dispuestos a trabajar si era necesario. Pedí a Operaciones la posibilidad de llevar a mi tripulación de vuelta a casa y dijeron que tal opción era imposible, fue un claro y directo NO. Pasé la información a mi tripulación y no entendieron nada, pero siguieron las instrucciones que se habían dado.

En algún momento durante repostaje con el Supervisor, el capitán en 'jumpseat' me dijo que Ops le había llamado (nadie me llamó antes) para decirme que mi copiloto y yo estábamos eximidos de volar el último sector y que íbamos a volar como pasajeros de vuelta a nuestra base. En este momento la discreción del Capitán ya no era necesaria y tomamos asientos como pasajeros para volar de vuelta a PMI.

Checkout normal en la sala de tripulación y al día siguiente vuelo retrasado para el copiloto y para mi debido al mínimo descanso obligatorio (CONTROL DE TRIPULACIÓN no sabía cuál sería la hora más pronto posible para que pudiéramos iniciar el servicio de vuelo y después de llamarme se dieron cuenta del tiempo mínimo de descanso y nueva hora de inicio de servicio, etc.)

Adjunto las capturas de pantalla del EFL y LIDO para el último sector con el fin de estar seguro que en el mejor de los casos (sin slots y sin el retraso de la silla de ruedas que no fue desembarcada hasta después de casi 25 min) hubiéramos utilizado discreción del Capitán debido al taxi a RWY 32R en CGN desde la puerta D16, tiempo de vuelo a PMI 1:58 por Lido y taxi en PMI desde RWY 24R en uso esa noche hasta la puerta que se nos ofreció'.

10.- A raíz de estos hechos, la actora y el resto de la tripulación fueron convocados a una reunión de investigación según el procedimiento disciplinario de la compañía en Dublín al día siguiente 9 de julio, a la que acudieron desde Colonia vía Manchester, y a la que asistieron Matilde, Generalista de RR, y Biagio de la Corte, Director de las bases europeas de Ryanair, tras la que se adoptó la decisión de suspender al actor de empleo y sueldo en espera del resultado de la investigación, defiriendo la decisión a la junta disciplinaria del día 13 de julio, a la que quedó convocada.

El día 13 de julio, Nieves, Senior Generalist de Crewlink, le entregó en mano carta comunicándole que 'sus acciones del día 8 de julio constituyen una falta grave de conducta, y su contrato de trabajo terminaba el mismo día 13 de julio', teniendo derecho a apelar la decisión ante la Directora de RRHH, Paula en un plazo de cinco días hábiles.

La actora presentó recurso de apelación mediante escrito fechado el día 20.7.208.

La vista de apelación tuvo lugar el día 27.7.2018, en Dublín. A la audiencia de apelación asistieron, además de la demandante, Paula (directora de RRHH), Andselika Toczek (Coordinadora de RRHH) y Rosalia (CSA Crewlink), con el resultado obrante en el acta de la reunión, que se tiene por reproducida.

Mediante correo electrónico fechado el día 17.8.2018 se confirmó la decisión de rescindir su contrato por la falta grave de abandono de funciones, que deliberada e innecesariamente retrasa a los pasajeros.

(Las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento disciplinario conforman el bloque documental 4.2 del ramo de prueba de CREWLNK, que se tiene por íntegramente reproducido).

11.- En el manual de operaciones de RYANAIR (aportado como prueba anticipada), apartado 7, dedicado al 'plan de limitación de tiempo de vuelo', se define (7.2.12) el período de actividad aérea (Flight Duty Period) como 'el período de actividad aérea que comienza cuando al miembro de la tripulación se le requiere que se presente para realizar su trabajo, que puede incluir un sector o varios sectores, y finaliza cuando el avión se detiene y los motores se apagan, al final del último sector en que el miembro de la tripulación actúa como personal operativo'; y el tiempo de vuelo (7.2.13):'tiempo que transcurre entre el momento en que el avión comienza moverse desde su lugar de estacionamiento con el fin de iniciar el despegue, hasta que se detiene en su lugar de estacionamiento designado y todos los motores se apagan'.

En la cláusula 7.3 se contiene la definición de fatiga el miembro de la tripulación: 'estado fisiológico de capacidad mental o rendimiento físico reducidos que resulta de (...) o de la carga de trabajo ... que puede deteriorar la capacidad de alerta del miembro de la tripulación y su capacidad para operar con seguridad un avión o realizar de forma segura las funciones relacionadas', seguida de la identificación de los peligros derivados de la fatiga.

Cláusula 7.4: Con arreglo a las regulaciones de la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA en sus siglas en inglés) los miembros de la tripulación deben cumplir con todas las limitaciones de vuelo y tiempo de actividad, e informar sobre eventos utilizando el informe de fatiga seleccionable en la sección de seguridad del ASR.

12.- En la tabla 2 del manual de operaciones de RYANAIR se establece el período diario máximo de actividad aérea, siendo de 11.45 horas para una hora de comienzo entre las 13.30 y las 13.59h, con un límite de extensión hasta 12.45 horas para 4 sectores. (tabla 4). Las extensiones programadas no requieren la presentación de un informe de discreción del comandante cuando tales extensiones se completan durante el período de actividad mediante extensiones programadas.

13.- En el Apartado f. manual de operaciones consta: Circunstancias imprevistas en las operaciones de vuelo - Discreción del comandante: Según la política de Ryanair, el comandante, en caso de circunstancias especiales que puedan provocar una fatiga intensa, y tras consultarlo con los miembros de la tripulación afectados, reducirá el periodo de actividad aérea real y/o aumentará el tiempo de descanso para evitar cualquier efecto perjudicial para la seguridad del vuelo.

1. El comandante comunicará su decisión a Ryanair Operations para que este pueda llevar a cabo las medidas alternativas necesarias.

2. El comandante presentará un ASR (fatiga e informe de discreción del comandante) indicando qué circunstancias imprevistas le llevaron a tomar tales decisiones.

3. El comandante informará a Ryanair Operations cuando pueda continuar con su actividad porque los niveles de fatiga son aceptables para terminarla, a menos que el miembro o miembros de la tripulación afectados se hayan retirado.

4. Los miembros de la tripulación afectados tendrán un descanso suficiente después de esta actividad para asegurar que sus niveles de fatiga son aceptables para completar el periodo asignado restante y después dispondrán de suficientes días OFA para reducir la fatiga al nivel más razonablemente bajo posibles antes del siguiente periodo de actividad.

5. Ryanair Operations tomará las medidas necesarias para cambiar la tripulación o, si esto no es viable, deberá esperar a que la fatiga se reduzca a niveles aceptables antes de que los miembros de la tripulación afectados realicen cualquier operación posterior, y que a partir de ese momento tengan los niveles de fatiga más bajos posibles antes del siguiente periodo de actividad aérea programado.

La industria desarrolló la discreción del comandante como un servicio a los pasajeros para permitir que los vuelos se completen de forma segura en circunstancias imprevistas. El hecho de ejercer o no la facultad discrecional del comandante es actualmente un procedimiento regulado con normas que determinan cómo puede utilizarse de forma segura, incluida la gestión de la fatiga, y para evitar cualquier uso indebido.

Solo el comandante podrá tomar la decisión de ejercer la discreción del comandante. Ryanair acepta su responsabilidad compartida del ejercicio o no ejercicio seguro de la discreción de los comandantes con la tripulación de vuelo y la tripulación de cabina. El ejercicio de la discreción del comandante se considera excepcional y se evitará si los miembros de la tripulación de reserva o de servicio en el aeropuerto están disponibles en la base.

(...) El ejercicio de discreción del comandante solo surge en circunstancias imprevistas ocurridas después de la presentación del informe, especialmente en el caso de un periodo de actividad aérea prolongado o de descanso reducido, y el comandante deberá tener en cuenta los factores adicionales que puedan reducir los niveles de alerta de un miembro de la tripulación, como por ejemplo, 'las condiciones personales de los miembros de la tripulación afectados (cuántas horas llevan despiertos, factor relacionado con el sueño, carga de trabajo, etc.)'

14.- La mercantil Ryanair es una compañía de nacionalidad irlandesa con domicilio en el aeropuerto de Dublín, fundada el 28 de noviembre de 1984. Fue constituida como sociedad de responsabilidad limitada (Ryanair Ltd.) bajo la Ley de Sociedades (Companies Act) irlandesa de 1963. En mayo de 2016, al amparo de la Ley de Sociedades de 2014, se constituyó como sociedad de actividad designada (pasando a denominarse Ryanair DAC); su objeto social es: ejercer la actividad de compra, distribución, arrendamiento, almacenamiento, reparación, limpieza y conservación de aeronaves para el transporte de pasajeros o mercancías y el transporte por el aire, así como operar como agentes de viajes y adquirir oficinas y alojamiento necesarios para el negocio; y transportar personas y mercancías, entre otros cometidos.

La empresa es titular de aeronaves registradas ante la Autoridad de Aviación irlandesa. (DOCS. 1- 3 ramo de prueba de Ryanair)

15.-La mercantil Crewlink Ireland Limited es una compañía de nacionalidad irlandesa, con domicilio social en Wicklow (Irlanda). Constituida el 5 de junio de 2008, su objeto social incluye la formación de la tripulación de cabina para el sector de líneas aéreas. (Escritura aportada)

16.-La empresa CREWLINK tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes con mutua Asepeyo, (doc. 10 ramo de prueba de Crewlink)

17.-EL Sindicato SITPCLA presentó a través de su representación, denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo de las Islas Baleares contra las empresas RYANAIR, CREWLINK, y WORKFORCE, por la comisión de infracción muy grave de cesión de trabajadores prohibida por la Ley, dando lugar a la OS 7/0000531/19, en la que consta informe del Inspector de Trabajo Sr. Enrique concluyendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores de las empresas CREWLINK/WORKFORCE, de la que es beneficiaria la empresa RYANAIR, iniciándose procedimiento sancionador mediante el levantamiento de la correspondiente acta de infracción. Se desconoce el resultado del mismo. (DOC. 11 ramo de prueba de la actora, y diligencia final practicada; dicho informe se tiene por reproducido en su integridad).

18.-La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

19.-Se ha agotado la vía conciliatoria previa

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el presente procedimiento, en concreto la documentación aportada y la testifical practicada que, dada su relación laboral con la codemandada, sólo se tendrá en cuenta en lo que resulte contrastado por otros elementos probatorios objetivos.

En relación a las transcripciones de las conversaciones telefónicas sostenidas entre el piloto, tripulantes y control de crew control, habiendo sido requerida la entrega física de las mismas, sin que se haya procedido a aportar más que las transcripciones que obran en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.2 LRJS, y puesto que el contenido de las mismas se ve corroborado por el informe del Capitán de la Aeronave, se estiman probadas las alegaciones de la contraparte en relación a este elemento probatorio. En cualquier caso, el relato de hechos no es controvertido, aunque sí lo es su valoración.

A pesar de que la actora expone en su escrito de conclusiones que no ha sido aportada la prueba admitida consistente en informe de Capitán, comunicaciones extintivas de todo el personal, y manual de operaciones, lo cierto es que la misma obra en autos, a excepción de la señalada en el párrafo anterior.

Tampoco resulta necesaria la diligencia final instada por el Letrado Sr. Genaro en trámite de conclusiones, consistente en el requerimiento a la Sra. Violeta de las nóminas habidas tras su despido, al resultar innecesario en este momento procesal.

La documental que aporta la actora está redactada en inglés parcialmente y no se ha aportado su traducción; pero se debe tener en cuenta, a efectos de su valoración, que, a excepción del MEMO 'To all cabin crew' de Ryanair, y los corres electrónicos cruzados por la actora con Justo, que no se han tenido en cuenta a efectos probatorios, el resto coinciden con los aportados por Crewlink, que sí se encuentran traducidos, y el 'principio de acuerdo de reconocimiento del Convenio Colectivo entre SITCPLA, USO y RYANAIR, también aportado por RYANAIR, está redactado en ambos idiomas.

El documento nº 14 aportado por la parte actora en formato papel aportada en el acto de juicio, escaneado por el Juzgado para su incorporación al expediente digital no se ha valorado, dado que la misma se refiere a un centro de trabajo distinto, el sito en el aeropuerto de Málaga, y, se hace referencia en él a algunos medios probatorios que no constan en estas actuaciones.

SEGUNDO. -El objeto de debate consiste en determinar si la decisión extintiva merece la calificación de procedente, como alega CREWLINK, o de nula o subsidiariamente improcedente, como alega la actora, así como la existencia o inexistencia de cesión ilegal de trabajadores.

La demandada CREWLINK, opone excepción de incompetencia de la jurisdicción española para el conocimiento del despido, si bien al inicio del acto de juicio desiste de dicha alegación manteniendo únicamente la aplicabilidad de la legislación irlandesa, y en cuanto al fondo del asunto, interesa se declare la procedencia del despido practicado. A su vez, RYANAIR DAC opone falta de legitimación pasiva, al no unirle vínculo laboral ninguno con el actor. Empezando por esta primera alegación, la misma debe ser desestimada como cuestión procesal que impida el conocimiento del fondo, dado que la alegación de cesión ilegal de trabajadores, incide directamente en la eventual consideración de la codemandada como receptora directa de los servicios, y, por tanto, con el fondo del asunto.

TERCERO. -LEY APLICABLE. Sostiene la parte demandada que la ley que debió aplicarse para la solución del debate debió ser la irlandesa, porque a ella se habían sometido expresamente las partes. A este respecto, son de aplicación los artículos 8.1 del Reglamento de la CE nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio, en relación con el artículo 281 de la LEC y de la doctrina del TECE contenida en sus resoluciones de 15/03/2001 y 15/12/2011. A este respecto, la doctrina contenida en la sentencia antes citada, y, en igual sentido, la STSJ de Catalunya, nº Rec. 1679/20185, 25 DE JUNIO DE 2015, concluyen que 'la Ley aplicable es la española en base al principio de territorialidad de la contratación y de los servicios prestados por el trabajador actor en España que ejerce vis atractiva de dicha normativa respecto a la irlandesa conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del ET, el artículo 11 del Cap. IV sobre Normas de Derecho Internacional Privado del Código Civil y en el artículo 8 del Reglamento CE 593/2008 de 17/6/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la Ley aplicable a las relaciones individuales de trabajo, en sus apartados 1 y 2, en caso de conflicto de normas, y antes el Convenio de Roma, al que aquellas sustituyen, por ser la norma de derecho español y no excluible por elección de la irlandés por el trabajador, según disciplina el artículo 8.1, imperativa y de derecho necesario, por serle la norma más favorable en materia de extinción contractual, y siendo la que correspondería aplicar en caso de conflicto en defecto de ley elegida por las partes según los apartados 2 y 3 del artículo 8, por ser la del país en el que, como ya dijimos, el actor realiza el trabajo con más habitualidad, y en su defecto, en el que está situado el establecimiento o base al que está adscrito, no resultando del conjunto de circunstancias enjuiciadas que el contrato entre las partes presente vínculos más estrechos con Irlanda, que permitiesen, ex artículo 8.4 del citado Reglamento, la aplicación de la Ley irlandesa.

Según resuelve la STS de 22/06/2014: 'El criterio de vinculación especial o más estrecha del contrato con el país de que se trate es un criterio relevante para la determinación de la ley aplicable como lo ha podido subrayar el propio Tribunal Supremo con remisión a los artículos 6.2 y 4.1 del Convenio de Roma que era aplicable (v. STS 22/5/2001, Rcud 2507/2000). En este punto el Reglamento CE 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, sanciona, en relación al contrato de trabajo, que éste 'se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3 '. Aunque, añadirá también, 'dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo'. Para el caso de que 'la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente...(y) cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador'. Indicando finalmente, en su apartado cuarto, que 'si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país '.

La ley aplicable podrá determinarse, cabe concluir así, basándose en el principio de libertad de elección, aunque ello solo en el caso de que el trabajador obtenga el mismo nivel de protección que con la ley aplicable en defecto de elección. En este último caso, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador realice su trabajo habitualmente'.

Con base en estos parámetros, debe descartarse la aplicabilidad de las normas legales irlandesas a las que pretende acogerse la demandada, dada además la ausencia de prueba suficiente sobre cuál sería el cuerpo legal irlandés aplicable a las cuestiones objeto de debate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281.2 LECv, carga probatoria que incumbía la demandada.

CUARTO. -Sentado pues que corresponde el conocimiento de la cuestión a la jurisdicción española, y bajo el imperio de la ley española, debemos examinar la calificación del despido de conformidad con la regulación contenida en los artículos 54 y ss. del Estatuto de los Trabajadores.

Como punto de partida, dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica de 'extinción del contrato' que el contrato se extinguirá: (...) k. Por despido del trabajador.

La parte actora impugna en primer lugar el despido practicado instando la nulidad del mismo con base en la alegación de vulneración de derechos fundamentales, concretada en los artículos 14 (derecho a la igualdad y no discriminación) 15 (derecho a la integridad física y moral), y 10 (derecho a la dignidad), de la Constitución Española, que pone en relación con la protección frente a riesgos laborales, y el artículo 4.2 a), C), d) y e) del estatuto de los trabajadores en cuanto al integridad física del trabajador y el derecho a una adecuada política de seguridad e higiene. Derivada de dicha alegación, interesa una indemnización por importe de 17.500 euros calculada conforme a los parámetros de las infracciones previstas en los artículos 7, 8 y 12 TRLISOS.

Debemos partir de que el despido impugnado se fundamenta por la empresa en el incumplimiento de servicio por la tripulación de cabina al, alegan, negarse injustificadamente a realizar el último tramo de los vuelos programados el día de autos, en concreto, el vuelo Colonia-Palma.

El Art. 55 ET establece que el despido será calificado como nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. Así mismo también será nulo el despido de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1° del Art. 45 ET, o bien el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo. Así mismo también merecerá la calificación de nulo el despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión antes referido y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del Art. 37 ET o estuvieren disfrutando de ellos o hubieren solicitado la excedencia prevista en el Art. 46. 3 ET.

En el presente caso y a la vista del resultado de la prueba practicada, no puede afirmarse la concurrencia de ninguna de los motivos que legalmente dan lugar a la declaración de nulidad del despido; ningún indicio razonable obra en autos que permita considerar que la extinción del contrato tiene como móvil discriminación de ningún tipo por lo que no puede hablarse de despido nulo, y la reivindicación acerca de las condiciones laborales que denuncia la actora, independientemente de su legitimidad, ninguna relación guarda con el despido practicado.

Subsidiariamente, la parte actora interesa la declaración de improcedencia del despido. Como se ha indicado, la decisión extintiva se fundamenta en el abandono injustificado del servicio, mientras que el trabajador alega que no se trató de una negativa injustificada a volar, si no que el exceso de horas de vuelo y las condiciones de trabajo, provocaron la fatiga de la tripulación y la incapacidad de seguir trabajando, viéndose comprometida la seguridad del vuelo por esa causa, lo cual motivó la retirada de la tripulación, y su rechazo a extender su actividad bajo la figura de 'Captain Discretion', potestad del comandante de la aeronave.

Consta acreditado cómo tras varios retrasos en los vuelos programados al actor para el día 8 de julio, que en principio no excedía los límites horarios contenidos en el manual de operaciones, a la hora de operar el último tramo de la programación, entre Colonia y Palma, de lo cual ya habían apercibido en el tramo anterior, el comandante de la aeronave decidió hacer uso de su potestad de completar la programación extendiendo el tiempo de vuelo, consultando a su tripulación, como se contiene en el citado manual, si estaban 'en forma' para ello, a lo en concreto el actor manifestó que debido a las condiciones en que venían operando todo el día (retrasos, pasajeros, altas temperaturas, pasajeros enfadados...)no es que se negara a volar, pero se encontraban en situación de fatiga extrema que les impedía operar en condiciones de seguridad. En el mismo sentido se manifestó en la comunicación por teléfono con Crew Control, lo cual había hecho antes el Comandante para informarles de que iban a operar el último tramo (CGN-PMI) extendiendo el FTD bajo 'CPT discretion', y que, habiendo consultado a su tripulación, éstos, no estaban de acuerdo en volar CGN-PMI, alegando carencia de agua y comida, así como tener que hacer frente a un pasaje enfadado por el retraso. (transcripción de conversación mantenida)

Como se desprende del Manual de Operaciones aportado, el Capitán está habilitado legalmente para extender el FDP para él y su tripulación hasta tres horas por encima de lo programado, y asimismo, debe consultar a su tripulación, por su estado psicofísico para operar, dado que como es sabido, la fatiga puede producir somnolencia, dificultades de concentración, e incremento del tiempo de reacción al estímulo, consecuencias que no es deseable padezca quien está encargado de la atención y seguridad del pasaje de un avión. En el capítulo dedicado a la gestión de fatiga, se hace referencia a ciertas circunstancias que pueden ocasionar su aparición, como vuelos nocturnos, cruce de husos horarios, número de vuelos programados, etc; pero también se hace referencia a condiciones individuales del trabajador, carga de trabajo, condiciones del vuelo..., considerando que, entiende la que suscribe, el factor importante no es qué es lo que causa la fatiga, sino el impacto negativo que la fatiga ejerce sobre la persona y su habilidad para realizar tareas, máxime en un sector, el de la aviación, en el que la seguridad es una consideración de extrema relevancia, si no la más importante.

Por ello, la interpretación que hace la empresa como negativa injustificada a operar el último vuelo, no tiene razón de ser, pues el actor se acogió a un posibilidad que el manual de operaciones contempla, que fue la de poner en conocimiento del capitán, ante la eventualidad de extender el tiempo de actividad, que no se sentía en las condiciones necesarias debido a circunstancias que se venían desarrollando a lo largo de los vuelos operados en el día, a lo que se añadía que, de realizarse el último vuelo, debía hacerse excediendo el tiempo de actividad programado. Por tanto, la decisión extintiva debe calificarse de improcedente con las consecuencias legalmente establecidas.

CUARTO. -SOBRE LA CESION ILEGAL DE TRABAJADORES.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contempla los supuestos autorizados de cesión de trabajadores, el concepto de la cesión ilegal y los efectos de la misma, tanto para los trabajadores afectados como para las empresas cedente y cesionaria.

Existen tres supuestos legales de cesión de trabajadores admitidos en nuestro Derecho del Trabajo:

1) La cesión de trabajadores por las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas por la autoridad laboral.

2) La cesión por una cooperativa agraria o del campo de sus trabajadores a las explotaciones agrícolas de sus socios.

3) La prestación de servicios en empresas ordinarias, por parte de trabajadores discapacitados contratados mediante una relación laboral especial por centros especiales de empleo, y que en virtud de un enclave laboral son destinados a trabajar en una empresa ordinaria del mercado de trabajo

El artículo 43.2 del ET dispone que, en todo caso, se entiende que se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,

- o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,

- o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

- o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Es decir, que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, sin poner al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee y sin llevar a cabo la dirección del servicio, sin tener una actividad ni organización propia y estable ni contar con los medios para la realización de su actividad.

La cesión ilegal de trabajadores puede tener lugar tanto entre dos empresas reales, cuando la empresa cedente, disponiendo de estructura organizativa y patrimonio propio no pone en juego esa organización y dirección de las prestaciones de servicios ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de febrero de 1989; de 19 de enero de 1994; de 12 de diciembre de 1997; de 30 de noviembre de 2005; de 14 de marzo de 2006, y de 20 de julio de 2007, 30 de septiembre de 2005, 17 de diciembre de 2010, 14 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2011), como entre una empresa real o cesionaria y otra aparente, ficticia (empresa cedente), fenómeno conocido como interpositorio.

Para que exista cesión no es necesario que el personal se contrate inicialmente con esa finalidad, basta que se produzca un fenómeno interpositorio, sin que se exija en todo caso, un ánimo fraudulento o especulativo, porque la cesión fraudulenta es una modalidad que no agota todas las posibles manifestaciones de la cesión ilegal. Lo que contempla el artículo 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y que ejerce el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de julio de 2007). Este fenómeno implica varios negocios jurídicos coordinados: en primer lugar, un acuerdo entre dos empresarios -el real y el formal; en segundo lugar, un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y, en tercer lugar, un contrato efectivo entre éste y el empresario real, pero disimulado con el contrato de trabajo formal.

La doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente otros criterios de valoración para determinar cuándo nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores,

de carácter no excluyente sino complementario, y que pueden sistematizarse como sigue:

1) La empresa principal ejerce las facultades sancionadoras, incluso pudiendo decidir el despido de los trabajadores afectados.

2) Se controla por la cesionaria la prestación de trabajo. Los jefes de grupo son de la cesionaria y no de la cedente. Tal control se extiende a las vacaciones, o la realización de turnos de fines de semana, o fichar en la principal y realizar el mismo horario y jornada que los trabajadores de la misma.

3) Se dan órdenes a los trabajadores afectados por parte del personal de la empresa cesionaria.

4) Los trabajadores 'cedidos' realizan las mismas tareas que los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa principal.

5) Los medios materiales, o los principales, son propiedad de la empresa cesionaria. Pueden ser incluidos en este epígrafe el uniforme o el vehículo de la empresa.

6) Los trabajos se ejecutan en el centro de trabajo de la cesionaria.

7) El trabajador cedido se acredita ante terceros como personal de la empresa cesionaria.

8) La cesionaria es el único cliente de la empresa cedente.

9) Se imparten cursillos de formación por la cesionaria a los trabajadores de la empresa cedente, y/o de prevención de riesgos laborales.

Cuando la cesión se produzca entre empresas reales los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la contrata, acudiendo la doctrina judicial a la aplicación de diversos criterios de valoración, que no son excluyentes, sino complementarios, citándose entre ellos la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de marzo de 1988, 14 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2011), el ejercicio de poderes empresariales (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de septiembre de 1988; de 16 de febrero de 1989; de 17 de enero de 1991, de 19 de enero de 1994, 14 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2011), y la realidad empresarial del contratista o cedente que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.). Sigue destacando la doctrina jurisprudencial que el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores 'se produce en relación con

las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio.

Aplicando pues los requisitos legales y la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, encontramos que se cumplen los criterios de valoración mencionados y que se toman como indicadores de la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En el presente caso, encontramos que, frente a la práctica habitual de las aerolíneas 'convencionales', que es la contratación directa de su personal, Ryanair acude a estas empresas de reclutamiento y empleo, que operan como intermediarias en la provisión del personal al servicio de la compañía; a juicio de la que suscribe, el objeto de la contrata no es una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, siendo evidente que se trata de la misma actividad, y además se realiza de forma que la empresa principal (Ryanair) es quien organiza los trabajos a realizar por todos y efectúa un control directo, y los tripulantes de cabina están sometidos al poder de organización y dirección de Ryanair y no al de la empresa interpuesta, quien aparece como un empresario formal. Los tripulantes quedan insertos en el círculo rector y disciplinario de Ryanair; no es controvertida la existencia de un acuerdo comercial entre las dos entidades, para que Crewlink proporcione a Ryanair tripulantes de cabina que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; es Ryanair quien es propietaria de los medios materiales, realiza las programaciones de vuelo, cuya uniformidad portan los tripulantes contratados, desempeñando la actividad con sujeción al manual de operaciones elaborado por Ryanair. Se produce pues la cesión ilegal del trabajador demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de tripulantes de cabina, que sólo puede tener finalidad interpositoria , pues la actividad de la demandada CREWLINK se limita a poner a disposición de RYANAIR su fuerza de trabajo, ya que todos los medios de producción son propiedad de Ryanair, la prestación de servicios se produce en aeronaves de su propiedad, y aunque formalmente CREWLINK ejerza alguna facultad empresarial, (como el control disciplinario, en el que por cierto, también interviene RYANAIR), no consta que cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad de transporte aéreo de pasajeros, salvo la de poner a disposición de RYANAIR DAC la fuerza de trabajo de sus empleados.

Dispone el artículo 43 ET en sus apartados 3 y 4:

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

En supuestos de despido, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 al empresario, con carácter general en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido, tienen la facultad de optar por cuál de las dos empresas será su empleadora, y una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite. Si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario responde solidariamente del pago de la indemnización. ( STS 5.2.2018, Rec. unificación de doctrina 215/2017, y STS 711/2019, Rec. unificación de doctrina 1620/2017)

En base a lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda, declarar existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas, y la improcedencia del despido del trabajador demandante realizado con efectos de 13.7.2018, el cual, habiéndose declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores, tendrá derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa de su elección, la cual, ejercitada dicha opción, deberá optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en las condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, o indemnizarla en la cuantía correspondiente, que teniendo en cuenta el salario que corresponde a la actora de 1.500 mensuales brutos, asciende, salvo error u omisión, a 3.797,26 euros; procede condenar de forma solidaria a las codemandadas a responder de las consecuencias del despido.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Violeta, declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas; declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante realizado con efectos de 13.7.2018, quien tendrá derecho a adquirir la condición de fija en la empresa de su elección, la cual, ejercitada dicha opción, en plazo de cinco días deberá optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en las condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, o indemnizarle en la cuantía correspondiente, que teniendo en cuenta el salario que corresponde a la actora de 1.500 mensuales brutos, asciende 3.797,26 euros. Procede condenar de forma solidaria a las codemandadas a responder de las consecuencias del despido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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