Sentencia Social Nº 200/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4625/2006 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004625/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00200/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017548, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004625 /2006

Recurrente/s: Trinidad

Recurrido/s: CAPRABO SA CAPRABO, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000917

/2005

Sentencia número: 200/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a doce de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004625 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de Trinidad , contra la sentencia de fecha 21-3-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000917 /2005, seguidos a instancia de Trinidad frente a CAPRABO SA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SS Nº61, en reclamación por invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Trinidad , nacido el 5 de noviembre de 1966, con DNI NUM000 y afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Auxiliar de Caja para la empresa CAPRABO SA, que tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la MUTUA FREMAP y la contingencia de enfermedad dprofesional con el INSS.

SEGUNDO.- A propuesta de la Mutua demandada que solicita la declaración de lesiones permanentes no invalidantes derivada de la contingencia de enfermedad profesional con aplicación del barmeo 110, se inicia el expediente de invalidez.

El médico evaluador emite informe de síntesis de fecha 12 de julio de 2005 en el que diagnostica a la actora de "Epicondilitis derecha intervenida (07/4)"

En sus conclusiones el Médico Evaluador informa que actualmente la paciente presenta funcionalidad del codo conservada, aunque refiere dolor al realizar fuerza de flexoextensión.

El EVI emite dictaemn propuesta de fecha 19 de julio de 2005 en elque deniega la calificación de la actora como afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

TERCERO.- Por Resolución de 22 de julio de 2005 el INSS acuerda denegar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por no ser las lesiones que padececonstitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.- contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada por resolución de 3 de octubre de 2005.

QUINTO.- Actualmente la actora se encuentra prestadno servicios para la empresa demandada, habiendo sido dada de alta el 5 de abril de 2005.

SEXTO.- Acciona la demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión de Auxiliar de Caja o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial.

Caso de estimarse la pretensión ejercitada, la prstación se clacularía sobre una base reguladora de 743,82 euros al mes, con efectos desde la fecha en que la actora dejara de prestar servicios, para el caso de declararase la incapacidad permanente total y sobre una base reguladora de 751,81 euros, caso de pareciarse la incapacidad permanente parcial.

SEPTIMO.- La actora presenta la siguiente patología: Epicondilitis derecha intervenida (07/4). Dolor en epicondilo codo derecho con contractura muscular masa epicondileos. Maniobras contraresistencia MSD. Pérdica de fuerza en antebrazo, codo y muñeca derecha. Cictrices.

OCTAVO.- En el ejercico de sus funciones la actora cobra los productos a los clientes, mantiene y cuadra la caja, atiende ye entrega información sobre productos a los clientes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda promovida por Trinidad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP Y CAPRABO, SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda deducida por la actora, nacida el día 5 de noviembre de 1966 , incluida en el Régimen general, de profesión habitual Auxiliar de Caja en la empresa CAPRABO SA, en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente total ó subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional con derecho a las prestaciones inherentes a tales calificaciones confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid que acordó denegar con fecha 22-7-2005 la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutiva de incapacidad permanente las lesiones que padece.

La actora, disconforme con la misma, en un primer motivo de recurso solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se adicione al hecho probado sèptimo de la sentencia de instancia lo siguiente: "presenta también síndrome de dolor regional en MSD, tendinosis de supinadores, epitrocleitis MSD. Tendinopatía crónica del manguito de los rotadores del MSD. Neuritis del cubital derecho". Cita el recurrente para apoyar la revisión fáctica instada el informe pericial aportado -folios 115-117- y el informe propuesto clínico- laboral (folios 90-93).

La conclusión fáctica que se ataca transcrita en la parte correspondiente de esta sentencia, refleja la convicción formada por la Juzgadora de instancia a la vista del conjunto de los elementos probatorios aportados a los autos, a lo que corresponde apreciar los elementos de convicción para formar su declaración de hechos probados (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Sin que al hacerlo, haya vulnerado las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y es doctrina constante de la Sala, que, ante dictámenes médicos contradictorios, es soberano el Magistrado de instancia para formar su convicción, y sólo puede ser modificada en suplicación cuando alguna prueba pericial ofrezca circunstancias que le hagan inmediatamente prevalente y haya sido desconocida por el Juzgador de instancia; esta doctrina, condena al fracaso el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Tampoco merecen favorable acogida el segundo y tercero motivos de suplicación, formulados en vía de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en los que se denuncia la infracción de los artículos 137.4 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita, pués si conforme a la declaración de hechos probados la actora presenta, epicondilitis derecha intervenida (07/4). Dolor en epicondilo codo derecho al realizar maniobras contraresistencia con contractura muscular masa epicondileos MSD, pérdida de fuerza en antebrazo, codo y muñeca derechas, cicatrices, siendo la actora diestra. A juicio del médico evaluador, actualmente, presenta funcionalidad del codo conservada aunque refiere dolor al realizar fuerza de flexo/extensión, por lo que no sólo no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de cajera en un supermercado, consistentes en cobrar los productos a clientes, mantener y cuadrar la caja, atender y entregar información sobre productos a clientes; sino que ni tan siquiera, le causan una disminución de rendimiento superior al 33% en dicha profesión, que es lo que se precisa para ser declarada la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial, pues presenta la funcionalidad del codo conservada, está limitada por el dolor al realizar fuerza de flexo/extensión sin que en su profesión se requiera realizar tareas de fuerza con los miembros superiores, salvo que puntualmente deba pasar por la caja algún producto de cierto peso, y las secuelas de su miembro superior derecho, aunque le producen ciertas limitaciones, no tienen suficiente repercusión funcional y no inciden de modo apreciable en su trabajo habitual con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, siendo por ello correcta la valoración de su cuadro clínico efectuado en la Resolución administrativa y en la sentencia de instancia al no encontrarse la actora en los supuestos contemplados en el artículo 137 nº4 y nº3 de la Ley General de la Seguridad Social , procede la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado DON ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de Trinidad , contra la sentencia de fecha 21-3-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000917 /2005, seguidos a instancia de Trinidad frente a CAPRABO SA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SS Nº61 sbre incapacidad permanente total ó subsidiariamente parcial derivada de enfermedad profesional y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4625/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.