Sentencia Social Nº 200/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000200/2016

En Santander, a 26 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Maximo siendo demandado MAIN METALL ESPAÑOLA S.L. sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de octubre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 30-3-1999 de 60,29 euros brutos y con categoría de oficial de tercera.

2º.-A comienzos de 2015, se suscitó cierto malestar entre la gerencia de la empresa y algunos operarios que acudían impuntuales a su puesto de trabajo. Esto suscitó una reunión entre el gerente y algún mando inferior en relación a un mayor control de algunos trabajadores, básicamente el demandante.

A finales de abril del año citado, uno de los superiores del actor, señor Rodolfo , le indicó que debía llegar puntual a su puesto de trabajo.

3º.-El demandante acudió a su puesto de trabajo las horas que se indican (y abandonó el mismo las horas que se detallan) :

Fecha Entrada Salida

04/05/15 8:35 15:45

05/05/15 8:25

06/05/15 8:25 15:40

07/05/15 8:30 15:30

08/05/15 15:35

11/05/15 8:30

12/05/15 8:30

13/05/15 8:35

14/05/15 8:20

15/05/15 8:30

18/05/15 8:30 15:30

19/05/15 8:30 15:30

20/05/15 8:25 15:30

21/05/15 8:10 15:30

22/05/15 8:30 15:30

25/05/15 8:35

26/05/15 8:30

27/05/15 8:30

28/05/15 8:35

29/05/15 8:30

01/06/15 8:40 15:40

02/06/15 8:20 15:40

03/06/15 8:30 15:40

04/06/15 8:35 15:30

05/06/15 8:35 15:35

08/06/15 8:30

09/06/15 8:30

10/06/15 8:35

11/06/15 8:30

12/06/15 8:35

15/06/15 8:25 15:55

16/06/15 8:20 15:35

17/06/15 8:35 15:35

18/06/15 8:35 15:35

19/06/15 8:30 15:50

22/06/15 8:40 15:50

23/06/15 8:45 15:30

24/06/15 9:30 15:30

25/06/15 8:30 15:45

26/06/15 9:00 15:50

29/06/15 8:50 16:15

30/06/15 7:35 15:25

01/07/15 8:15 15:45

03/07/15 8:40 15:40

4º.-El 15-7-15 la demandada redactó esta carta de despido:

'Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de la Empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo con efectos a la presente notificación, todo ello por los motivos disciplinarios que se le indican a continuación, cursándose su correspondiente baja en la Seguridad Social.

La citada medida disciplinaria viene justificada porque se ha constatado que Vd. viene incurriendo de forma continuada en impuntualidades a la hora de la entrada y/o salida de su puesto de trabajo, incumplimiento de forma sistemática los horarios que tiene establecidos como la jornada laboral diaria exigible en la empresa.

En su caso el horario de trabajo que tiene establecido es de 8:00 a 16:00 horas de lunes a viernes debiendo cumplir por tanto una jornada laboral diaria de 8 horas.

Sin embargo se ha podido constatar que ha venido realizando los horarios de entrada y/o salida que se relacionan a continuación:

Fecha Entrada Salida Presencia Debe Suma

04/05/15 8:35 15:45 7:10 0:50

05/05/15 8:25

06/05/15 8:25 15:40 7:15 0:45

07/05/15 8:30 15:30 7:00 1:00

08/05/15 15:35 -2:35

11/05/15 8:30

12/05/15 8:30

13/05/15 8:35

14/05/15 8:20

15/05/15 8:30

18/05/15 8:30 15:30 7:00 1:00

19/05/15 8:30 15:30 7:00 1:00

20/05/15 8:25 15:30 7:05 0:55

21/05/15 8:10 15:30 7:20 0:40

22/05/15 8:30 15:30 7:00 1:00 -4:35

25/05/15 8:35

26/05/15 8:30

27/05/15 8:30

28/05/15 8:35

29/05/15 8:30

01/06/15 8:40 15:40 7:00 1:00

02/06/15 8:20 15:40 7:20 0:40

03/06/15 8:30 15:40 7:10 0:50

04/06/15 8:35 15:30 6:55 1:05

05/06/15 8:35 15:35 7:00 1:00 -4:35

08/06/15 8:30

09/06/15 8:30

10/06/15 8:35

11/06/15 8:30

12/06/15 8:35

15/06/15 8:25 15:55 7:30 0:30

16/06/15 8:20 15:35 7:15 0:45

17/06/15 8:35 15:35 7:00 1:00

18/06/15 8:35 15:35 7:00 1:00

19/06/15 8:30 15:50 7:20 0:40 -3:35

22/06/15 8:40 15:50 7:10 0:50

23/06/15 8:45 15:30 6:45 1:15

24/06/15 9:30 15:30 6:00 2:00

25/06/15 8:30 15:45 7:15 0:45

26/06/15 9:00 15:50 6:50 1:10 -6:00

29/06/15 8:50 16:15 7:25 0:35

30/06/15 7:35 15:25 7:50 0:10

01/07/15 8:15 15:45 7:30 0:30

03/07/15 8:40 15:40 7:00 1:00 -2:15

Los anteriores datos ponen de manifiesto conducta constante y continuada en el tiempo incumpliendo de forma sistemática e invariable el horario que tiene establecido para la entrada y/o salida de su puestos de trabajo así como la hornada laboral diaria exigible, acumulando como mínimo un saldo deudor de tiempo de trabajo derivado de esta conducta que alcanza un total de 23 horas y 55 minutos en el período analizado.

Cabe destacar asimismo que durante el período analizado y por tanto a lo largo de un total de 44 jornadas laborales, Vd. no ha cumplido los horarios de trabajo ni un solo día y que solo en el mes de junio pasado las impuntualidades en que ha incurrido supone una pérdida total de horas de trabajo superior a las 15 horas.

Aunque no se disponen datos de las horas de salida de tres de las semanas incluidas en el periodo analizado (semana laboral de 11/05/15 a 15/05/15, semana laboral de 25/05/15 a 29/05/15 y semana laboral de 08/06/2015 a 12/06/2015) se observa que en ellas Vd. ha seguido incurriendo en claros retrasos a la hora de iniciar su jornada laboral, destacándose que en 9 de las 15 jornadas laborales a que se hace referencia, se retrasa en media hora su entrada y en 5 ocasiones llega a los 35 minutos de retraso.

Con fecha de 28.04.2015 Vd. ya recibió una advertencia por parte del Encargado y superior jerárquico, Don. Rodolfo al haber recibido éste quejas de compañeros de trabajo ante ciertas irregularidades observadas en sus movimientos de entradas y salidas respecto del puesto de trabajo, habiendo sido requerido para subsanar dichas conductas frente a la inexcusable obligación de cumplir los horarios de trabajo así como advertido explícitamente de la facultad de la empresa de controlar dichos movimientos.

Ello no obstante, los datos aportados confirman que Vd., lejos de corregir su forma de proceder, ha persistido en la misma conducta, manteniendo la misma pauta de comportamiento incumpliendo de forma reiterada y sistemática no solo los horarios de trabajo asignados sino la propia jornada de trabajo.

Los hechos descritos resultan especialmente graves si tenemos en cuenta que Vd. es el responsable de la Sección de Mecanizado Auxiliar y que por tal motivo ha tenido y tiene reconocido mando sobre personal a su cargo, percibiendo un complemento salarial que retribuye esa concreta responsabilidad.

A la vista de los datos disponibles se constata que Vd. se ha prevalido de su posición de mando en la Sección de Mecanizado Auxiliar y de que no se encuentra sujeto a un mecanismo de registro horario, todo ello para eludir cumplir con obligaciones respecto de horarios y jomada de trabajo que resultan esenciales y básicas, desatendiendo la advertencia que al respecto ya recibió de su superior jerárquico.

Con su comportamiento además ha defraudado por completo la confianza depositada al otorgarle la posición que ocupa en la estructura de la empresa al frente de una Sección.

El Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, de aplicación en la empresa, tipifica como falta laboral de naturaleza muy grave en su artículo 67 apartado a ) 'la impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el periodo de seis meses o bien más de veinte en un año.'

Asimismo el citado artículo en sus apartado c) tipifica con igual carácter de muy grave 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

En su caso supera con creces el supuesto contemplado en la normativa disciplinaria de aplicación ya que en el periodo examinado todos y cada uno de los días laborales ha incumplido el horario que tiene asignado y además ha incumplido la jornada laboral diaria, disponiendo a su exclusivo criterio las entradas y salidas del puesto de trabajo como la jornada laboral realizada.

Por todo ello la Dirección considera, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Convenio Colectivo , Vd. por los hechos descritos es merecedor de la máxima sanción prevista consistente en el despido, todo lo cual se le comunica con la presente notificación.

Le informamos que de esta notificación se va a dar cuenta a la representación legal de los trabajadores a los efectos.'

5º.-El demandante tiene un horario de 8.00 a 16.00 horas.

Se dedica, esencialmente, a efectuar el mantenimiento y reparaciones de las máquinas con que cuenta la demandada (en torno a 30 - 40). Es el único trabajador de la empresa que se dedica a este menester.

En alguna ocasión, en los meses anteriores al despido el actor acudió a trabajar más allá de las 16.00 horas (con el fin de proceder a efectuar reparaciones o labores de mantenimiento).

6º.-Los trabajadores ordinarios de la demandada trabajan a turnos:

6.00 a 14.00 horas, 14.00 a 22.00 horas y 22.00 a 6.00 horas.

7º.-La demandada no cuenta con marcaje digital o reloj.

En la parte exterior de la fábrica de la empresa existen varias cámaras de seguridad. Los trabajadores conocen su existencia.

8º.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

9º.-El 30-7-15 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Maximo contra MAIN METALL ESPAÑOLA S.L., absuelvo a la demandada de la reclamación contra ella formulada.'

CUARTO.-Con fecha 10-11-15 se dictó Auto de aclaración a la Sentencia en el que figura la siguiente parte dispositiva:

'Dispongo estimando el recurso de aclaración interpuesto por MAIN METALL ESPAÑOLA S.L., contra la sentencia de fecha 26- 10-15, la rectificación del hecho probado primero en el sentido de entender que el salario diario es de 56,60 euros.'

QUINTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor, en atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en la carta de despido, trascrita en el ordinal fáctico cuarto, con efectos desde el día de su notificación, el 15 de julio de 2015. Que, básicamente, consisten en faltas de impuntualidad reiteradas en la entrada y/o salida de su puesto de trabajo, incumpliendo sistemáticamente los horarios que tiene establecidos como jornada laboral diaria, detallados en la mencionada carta. Considerando que han sido probadas, en el ordinal tercero. Por lo que fue advertido con anterioridad para su cumplimiento por el superior jerárquico. En atención al Convenio aplicable, calificables como falta muy grave sancionable con despido. Por trasgresión de la buena fe contractual o quiebra de la confianza de la empresa en su empleado.

Rechazando que el actor haya probado, que tuviese horario flexible, que se viera compelido a efectuar compras fuera del centro de trabajo, ni que fuera requerido con frecuencia a hacer reparaciones desde las 16 horas. Salvo algunas salidas o visitas no regulares y puntuales. Sino que, lo probado por la empresa, durante dos meses es que acudía al centro en torno a media hora después y lo abanado media hora antes de lo debido, con desobediencia de órdenes expresas, y con el incumplimiento de jornada que se especifica en la carta que autoriza la extinción de su contrato sin derecho a indemnización por despido disciplinario procedente.

Ponderando al efecto el conjunto de actividad probatoria desplegada por ambos litigantes, especialmente, la aportada por la parte demandada, que no habiendo un sistema de marcaje digital o reloj, con cámaras exteriores de vigilancia que los trabajadores conocen, pero que deduce de la prueba testifical practicada por la empresa y del doc. 2 que acompaña esta prueba. Restando interés a la prueba de video o captación de imágenes, pues no se aprecia básicamente nada, no resultando posible determinar si el observado en la imagen es el actor u otra persona. Pero sí destacando la testifical de la demandada, que acredita los incumplimientos horarios del actor reiterando que se imputan, con las anotaciones de testigo aportadas como doc. 2 que ratifican lo que afirman, y sin que reste validez a uno de los testigos (su superior) por el hecho de que años antes (por testifical practicada por el actor) mantuvieran una discusión.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la declaración de nulidad de actuaciones y su reposición al momento en que se encontraban antes de infracción de normas y garantías del procedimiento, contenidas en los artículos 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 24 de la Constitución Española , artículos 75.1 , 4 y 5 y 90.3 y 7 de la citada LRJS , que pretende le han producido indefensión. Y, art. 7.2 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Con invocación de doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 21-9-2007 y 30-1-2003 y otras que refiere así como de AP , imputa a la parte litigantes demandada mala fe o estafa procesal, siendo la consecuencia de tales actos la inadmisión del acto procesal así calificado. Imputando a la parte demandada haber ocultado de forma maliciosa una prueba solicitada con carácter anticipado por la parte actora, admitida y requerida por el órgano judicial de la instancia, para aportarla al acto del juicio oral. Prueba que estima fundamental para conocer con carácter anticipado al juicio y preparar su adecuada defensa. Que precisamente y como consecuencia de esta actuación de la empresa demandada, se ha visto gravemente comprometida, causándole evidente indefensión.

Si el actor fue despedido por supuestos incumplimientos cometidos los días y horas establecidos en la carta de despido. Solicitando en la demanda que aportase de forma inmediata o al menos con 20 días antes del juicio la documentación o soporte en la que constasen los horarios de entrada y salida del actor en las indicadas fechas. Mediante providencia de 10-8-2015, se admitió dicha prueba requiriendo a la empresa para que aportase con suficiente antelación al acto del juicio oral los documentos interesados, señalándose juicio para el 22-10-2015 siguiente. Sin que el 7-10-2015, se aportase por la demandada documentación, por lo que se solicitó de nuevo, por escrito, en el que también se anunciaba que lo precisa para su defensa y solicitar, en su caso, alguna otra diligencia de prueba antes del plazo de 5 días legal. Instando finalmente suspensión del juicio oral el 14-10-2015, por su ausencia que fue denegada. Presentando la empresa el 16-10-2015, prueba videográfica que recogen movimientos de entrada y salida del actor en el periodo de referencia, de la que se dio a la parte actora, por cámara del exterior de vigilancia de seguridad.

Articulando su defensa, así, al ser el único documento, sobre la validez o no de estas grabaciones. Cuando la empresa de forma sorpresiva en el juicio oral hace referencia a un documento confeccionado por un compañero, en el que se reflejan horas y días de entrada del actor que es el que sirve para la redacción de la carta y que las grabaciones son accesorias. Documento oculto hasta el juicio oral, haciendo creer que se trataba de otro (las grabaciones), por lo que defiende su demanda fundamentalmente en su análisis, por la evidente mala fe y abuso de derecho de la empresa que al ser requerido para su aportación anticipada, y no lo hace, con ocultación de pruebas, para engañar o confundir, siendo su defensa otra. Manifestando protesta en varios momentos, a tal efecto, en el juicio oral.

En primer lugar, en cuanto a la aplicación supletoria en la instancia de la regulación de la proposición y práctica de la prueba del juicio verbal civil y su valoración en el proceso laboral, la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que, en lo no previsto, regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil. LRJS que, en su art. 82.2, con relación a los art. 87 y siguientes del mismo Texto legal (de aplicación con carácter general incluido al proceso especial por despido), dispone que se convocará a las partes a juicio oral laboral, al que concurrirán con todos los medios de prueba de que intenten valerse; se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad; y, que podrá si lo estima pertinente oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito, propuesta por la parte a que interese, como prueba pericial. Expresando el art. 82.2 LRJS que de oficio o a petición de parte podrá requerirse el previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soporte preferiblemente informático, con cinco días de antelación al acto del juicio, de la prueba documental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo al momento de la práctica de la prueba. Así como en su art. 97.2 de la LRJS que la sentencia deberá expresar dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Y que, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le hayan llevado a esta conclusión, en particular, cuando no recoja en los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso, respaldados por presunción legal de certeza (situación que no es la aquí impugnada). Debiendo fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

En concreto en el proceso por despido, aquí seguido, de los artículos 103 y siguientes de la LRJS , en el art. 105, determina que incumbe a la empresa la carga de la prueba de los hechos imputados en la carta de despido. Sin que se exprese, por el contrario, la limitación a su prueba exclusivamente mediante documento fehaciente u otro medio de prueba tasado. Siendo posibles, en consecuencia todos los admitidos en el proceso en general. E, incumbencia exclusiva del magistrado de instancia (por los principios de inmediación, oralidad y concentración del proceso laboral de los art. 74 y concordantes LRJS ), su valoración global.

Aquí consta la notificación de la carta de despido en que se detallan las faltas de puntualidad concretas que la empresa imputa a su empleado, con advertencia previa y sobre tal cuestión se ciñe la celebración del juicio oral. Consta la pretensión de prueba anticipada documental de soporte de la empresa para acreditar la entrada y salida del empleado como pretende, su admisión inicial del Juzgador de la instancia. Y que, efectivamente se aporta video de seguridad de entradas y salidas, del centro de trabajo. Sin que la empresa manifieste antes de la celebración del juicio oral los medios testificales y su apoyo en documento que iba confeccionando el propio testigo de los registros de entrada y salida.

El magistrado de instancia como al inicio de esta resolución se encarga de precisar, valora la globalidad de esta prueba (frente a lo que reitera protesta en el juicio oral, la parte recurrente), pero rechazando valor fehaciente por no apreciarse con claridad quien entra y sale en la grabación. Da mayor validez al conjunto de testificales propuestas por la empresa, no solo la destacada por la parte recurrente, ésta con apoyo de documento o reseñas de datos sobre entradas y salidas del actor. Para concluir declarando probado lo imputado en la carta de despido por la empresa.

Cabe distinguir, pues, la naturaleza probatoria deducida de documento fehaciente o prueba pericial (art. 196.3 LRSJ) a efectos de un eventual recurso de suplicación, que no es lo impugnado por la parte recurrente. Y el mero apoyo en documentos confeccionados por el propio testigo, que apoyan su declaración fáctica la recurrida. De exclusiva valoración en la instancia, no desvirtuando la naturaleza de tal prueba testifical.

Así, no cabe identificar lo que para la parte actora constituye prueba documental esencial, incluso aunque compartiese tal esencialidad en un primer momento la empresa, cuando al requerimiento (de documental) de prueba anticipada aporta grabaciones videográficas. Para luego, en el juicio oral desplegar la total actividad probatoria, testifical, que pretende sobre lo exigido en la norma procesal aplicable ( art. 105 LRJS ) que ya restringe sus facultades exclusivamente a lo imputado en la carta de despido, en garantía precisamente de adecuada defensa del empleado de su despido. Con la pretensión contenida en este motivo del recurso, que en definitiva viene a exigir a la empresa, anticipadamente demuestre o determine certeramente dichos medios totales de prueba, admisibles en el proceso social, tendentes a garantizar también su derecho a probar lo imputado al empleado.

Anticipación que no viene amparada por norma procesal que lo exija. Y si, de haber sido esencial en la recurrida la documental de prueba videográfica (lo que ya no es imputable a la empresa que se limita a aportar cuantos medios de prueba estima oportunos al despido notificado, quedando a sometimiento de la valoración del Juzgador de la instancia), sería analizable la imputación de la parte actora sobre la no aportación en el plazo requerido de la grabación o la legalidad de su efecto probatorio. Puesto que, finalmente, da mayor relevancia a testifical y la documental pero que carece de cualidad de documento fehaciente, limitando la empresa la defensa de sus pretensiones a la valoración de la instancia, por no constar documental de tal signo (fehaciente) sobre registros de jornada, respecto del extraordinario recurso de suplicación que limita tal valoración al Juzgador de la instancia, sin acceso a suplicación del resultado de la referida testifical.

Lo que no cabe es determinar por ello, la estafa procesal de la empresa frente al empleado, por aportar como la Ley le autoriza en el juicio oral, el resto de soporte probatorio (que no es documental como tal), menos aun fehaciente. En especial cuando no se ciñe a lo solicitado por la parte actora como prueba anticipada. Pues, no se trata de documental o soporte de la empresa en que consten horarios de entrada y salida del actor en las fechas imputadas. Sino meras anotaciones del testigo para facilitar su memoria ante una eventual declaración en juicio.

Así, al admitir su práctica el Juzgador de la instancia (de testifical), y posteriormente valorar conforme a la normativa aplicable su relevancia frente al despido enjuiciado. No incurre la recurrida en la indefensión material que la doctrina aplicable exige para acceder a la nulidad pretendida por la parte recurrente, con relación a las conclusiones y valoración del conjunto de lo actuado, produce sobre el despido enjuiciado. Declarado probado del aludido conjunto, finalmente, por dicha testifical, lo imputado. De lo que se deduce (y no de la actuación de la empresa), la irrelevancia de las grabaciones exteriores en que centra su defensa la parte actora. Que además, debemos reiterar, el actor debe acudir al juicio oral, también, con la totalidad de pruebas y defensas que estime oportunas, frente a lo imputado en la carta de despido (y solo respecto de esto); sin que la ley exija contestación anticipada o relación de la totalidad de pruebas de que estime valerse la demandada al efecto que le incumbe de probar lo imputado en la carta de despido.

En esta valoración establecida en el citado art. 97.2 de la LRJS , el magistrado de instancia, con claridad y precisión, opta por dichas conclusiones de los testigos formulados por la parte demandada, frente a otros y resto de pruebas propuestas por los litigantes. Que ninguna indefensión se estima le produce a la parte recurrente, pues, puede identificar de la recurrida en que apoya su declaración fáctica como soporte a la fundamentación jurídica que avala su decisión desestimatoria de la demanda, y declaración de procedencia del despido.

A lo que se añade que, en cuanto a la necesaria prueba de indefensión material de la parte recurrente, que durante la substanciación del juicio oral, conoce conforme prevé el art. 87 de la LRJS , la práctica de prueba propuesta por la empresa, tendente a acreditar lo imputado. En concreto testificales de superiores y compañeros de trabajo del actor. Y no propone otra prueba, tendente a dejar sin efecto sus consecuencias, más que la expresamente referida e impugnada en dicho acto, de la grabación de seguridad. Siendo más bien, lo aquí impugnado que se da validez a su resultado por la recurrida a otras, lo que no es contrario a norma alguna. Pues, ni de lo imputado (concretas impuntualidades en fechas y horas determinadas), se observa dificultad alguna para la parte actora tendente a acreditar lo que pretende: que no son ciertas tales imputaciones, su horario flexible, otras tareas ajenas al trabajo en el centro, trabajos extraordinarios fuera de jornada. Sobre lo que ha versado su defensa, sin que se limite la práctica de prueba alguna tendente a su acreditación.

Lo que es ya algo distinto a su efectivo convencimiento, sobre tal defensa en el Juzgador de la instancia. En lo que no ha tenido éxito, y que expresamente rechaza en su totalidad. No siendo equivalente indefensión a desestimación de las causas de oposición al despido pretendidas por el trabajador.

La doctrina constitucional viene estableciendo para acceder al remedio extraordinario de la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales ( STC Sala 2ª, de 12-7-2004, nº 121/2004, rec. 949/2003 ), que no es una cuestión formal. Sobre la materia de vulneración del derecho a la prueba en el proceso laboral declara que ( STC 165/2001, de 16 de julio ):

'a) Este derecho fundamental, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y la cuestión controvertida ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. El TC sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'. A tal efecto, la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por el TC mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo.

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. Ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo.

En este litigio debe partirse del hecho de que, desde el primer momento, en el juicio oral, la parte actora ha propuesto y practicado la prueba que estimo oportuna. Siendo lo impugnado que no ha sido admitida la conclusión que, de parte de ellas (testifical), obtiene la recurrida. Y, existiendo otro resultado probatorio deducido de la actuación de ambos litigantes, especialmente la empresa, en que se funda la recurrida, a la hora de demostrar lo imputado en la carta de despido notificada, que deja sin relevancia la petición de prueba documental o registros de entradas y salidas, solicitadas por la parte recurrente como prueba anticipada.

Todo ello supone una respuesta desestimatoria a la pretensión de que se ha acreditado por el actor que la empresa no logra acreditar que fuese impuntual; aunque la empresa carezca de prueba fehaciente de control horario (documento digital o reloj, como se declara probado), por haberse practicado otras, de la efectiva entrada y salida del empleado las fechas que se le imputan. Que no es lo solicitado en prueba anticipada por la parte actora (prueba testifical), ni lo requerido por el Juzgador de la instancia. Ni podía serlo, porque la norma laboral no obliga a la parte demandada a anticipar todo aquel elemento probatorio en que se funde la defensa de su pretensión en el juicio oral (principio de inmediación, concentración y oralidad laboral).

Frente a lo ponderado en la fundamentación jurídica de la sentencia atacada, como justificador de su oposición a la demanda, que no tiene que ser necesariamente documental. Característica, menos aun de documento fehaciente, de la que carece el elaborado como mera anotación del testigo.

Considera la sala, por ello, que de lo actuado, no se vulnera el derecho a defensa que esgrime la parte recurrente.

Es también doctrina del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, contenida en sentencia de fecha 20-9-2004 (nº 153/2004, rec. 6411/2002 ), el principio de igualdad de armas, que garantiza el necesario equilibrio entre las partes en el proceso para lograr la plenitud del resultado probatorio, con la oposición de la parte demandada, quien, legítimamente, puede probar lo contrario.

Ciertamente el Juzgado de lo Social no venía obligado, en esta valoración conjunta de la prueba, a acomodarse a la oposición de la parte demandada. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE y 87.1 de la LRJS ), derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( STC 1/1996, de 15 de enero, rec. 1917/1993 ) y que opera en cualquier tipo de proceso, lleva a concluir que lo actuado, no produce indefensión a la parte actora, que no se identifica con el resultado de la practicada en el juicio oral, contrario a sus intereses.

Ni el derecho a la prueba comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas (o su carácter anticipado, ni en el proceso por despido), que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el objeto del litigio. Ni a que sean tenidas como acreditadas circunstancias fácticas controvertidas por las practicadas a instancia de uno de los litigantes, habiendo prueba de signo contrario. Tampoco garantiza, una exhaustiva explicación de las razones que le llevan optar, ante documental u otras pruebas discrepantes, pero, ninguno de ellos prevalente sobre el resto, a optar por el propuesto por la parte actora.

Aquí, se considera esencial, dados los términos en que viene planteado desde la admisión de la demanda, que la recurrida justifica con la falta de relevancia de grabación que se centre en la práctica del resto de pruebas en debida forma por la demandada. Sin denegación alguna de las propuestas por la parte actora, en defensa de su oposición al despido, que no cabe identificar a que necesariamente, deban ser tenidas en cuenta; valorando otras propuestas por la empresa en legal forma y tiempo oportuno.

Y, si corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, pero la carga de acreditar imputado en la carta de despido a la empresa, y al demandado las causas obstativas a su despido o que rebajan su gravedad. Al Juzgado de lo Social le compete velar porque aquélla cumpliese esa carga probatoria, lo que exige del órgano judicial, dadas las singularidades del caso, una activa participación en la consecución de dicha prueba, como es posibilitar la práctica de las solicitadas, con carácter anticipado. Pero, no implica la admisión de su resultado, ni la falta de valoración de otras posibles y practicadas en legal forma.

El Juzgado de lo Social no viene obligado en la aludida doctrina a acordar, siquiera, necesariamente la prueba anticipada propuesta por la parte, para verificar su contenido, pues se restringe a que sea dificultoso su análisis en el juicio oral. Cuando además destaca que lo imputado en el despido no es una cuestión técnica o compleja, sino impuntualidades concretas reseñadas, sobre las que no se sorprende al actor en el juicio oral. Y, no constando registro digital o reloj de control horario lo que conocía; sin embargo, el hecho de que la empresa tenga más dificultad en la prueba de lo que imputa, no le impide acudir a la prueba testifical practicada, reiterando que limita su valoración a la instancia por su naturaleza.

Es también constante la doctrina que declara que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional, contraria al principio de economía procesal propio del proceso laboral, que solo debe acordarse cuando se produzca material y efectiva indefensión, mermando las posibilidades de defensa de la parte que la pretende y siempre que se consigne la oportuna protesta ( STC Sala 2ª, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec. 2535/2003 ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, que la resolución atacada ha de estar motivada, es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan; y, la motivación debe contener una fundamentación en derecho. Este último aspecto, no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, o la valoración favorable a su activo probatorio, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva. Pero, la fundamentación en derecho, sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o incurra en error patente, ya que en tal caso, la aplicación de la legalidad, tan solo, sería una mera apariencia.

De nuevo acudimos a la doctrina del Tribunal constitucional, esta vez, contenida, entre otras, en la sentencia de fecha 20-10- 2003, núm. 327/2003 , que establece que el principio de tutela judicial efectiva, no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica -aquí en concreto, respecto de la opción que le permite al magistrado el art. 97.2 de la LJS, por aquellas pruebas que mayores garantías le ofrezca-, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Y que, para comprobar si existe incongruencia omisiva (implícita sobre la valoración de la prueba videográfica que realiza la recurrente), debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-; de manera que, 'en relación a estos últimos elementos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.

Pero, aquí tanto la pretensión sobre las causas de despido imputadas por la empresa al actor, como las causas de oposición al mismo por él esgrimidas en el juicio oral han tenido oportuna respuesta por el Juzgador de la instancia, han sido suficientemente debatidas. Tienen reflejo explícito en el relato fáctico, que opta, con claridad por el resultado que obtiene de la propuesta por la empresa, aunque no en su totalidad (excluye las grabaciones por imprecisas).

Y, en la fundamentación jurídica, aun de forma resumida y básica, ya aclara, que frente a las pretensiones de la parte actora (expresamente alude a la valoración de su resultancia probatoria, para rechazarla), lo que evidencia su valoración por el magistrado de instancia, que no la acoge. Prueba que no es prevalente a la practicada por la parte demandada. Y, en definitiva, la recurrida rechaza que sea suficiente al éxito de su pretensión.

Luego, no cabe tildar de incongruente a la sentencia recurrida ni que le cause indefensión. Sino más bien, desestimatoria de las pretensiones fácticas y jurídicas expuestas por la parte actora, que en su parte dispositiva, rechaza en su integridad. Y, además, en aplicación del reiterado criterio restrictivo, en la declaración de nulidad que solicita, basta la mera contestación genérica, incluso, la tácita desestimando la demanda, no debiendo responder pormenorizadamente a las pretensiones de los solicitantes.

Sin que se aprecie la mala fe procesal que la parte recurrente imputa a la parte litigante contraria, sino su adecuación a lo debatido en el proceso por despido seguido, de conformidad a las normas procesales aplicables, que en consecuencia, no infringe la recurrida.

SEGUNDO.- Subsidiariamente, para el supuesto de no declaración de nulidad de actuaciones, la parte recurrente, con apoyo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en dos motivos, insta la revisión del relato fáctico.

1.- En primer lugar solicita la supresión del hecho declarado probado tercero, por falta de validez de las pruebas aportadas por la empresa, para acreditar los días y horas concretas que se imputan en la carta de despido, mediante grabaciones de seguridad; y, el doc. 2 de los folios 102 y 103 de las actuaciones, consistente en anotaciones de los citados horarios por el Sr. Herminio . Siendo nula la grabación a tales efectos, según doctrina del TC que invoca; y, a consecuencia de falta de aportación del otro documento, como prueba anticipada. Reiterando la mala fe procesal antes detallada, y su causa.

De todo lo expuesto, se deduce, en lo que interesa al recurso, que lo reclamado, es que se deje sin efecto la declaración de lo imputado en la carta de despido. Que la recurrida aclara no se funda en prueba de grabación, sino testifical y anotaciones de uno de los testigos (en el marco de otras declaraciones).

Según establece constante doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en su sentencia de fecha 18 de octubre de 1993, nº 294/1993 , el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , incluye el derecho a los recursos establecidos por la Ley, pero, el derecho a la doble instancia y al recurso, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Los preceptos que contienen los requisitos procesales han de ser interpretados y aplicados, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por la Ley al establecerlos. En esta tarea, los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista enervante de la finalidad del proceso que convierta los cauces procesales en obstáculos que impidan prestar una tutela judicial efectiva, y, simultáneamente, debe evitar también excesos antiformalistas que conduzcan a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes para ordenar el proceso en garantía tanto de los derechos de la parte recurrente como de la recurrida ( SSTC 185/1987 y 64/1992 ).

Debe tenerse presente, para la resolución de este motivo del recurso, en consecuencia, que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente. Que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia.

El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...'. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar 'a límine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'. Pero, tampoco, omitir las conclusiones derivadas de la normativa reguladora del mismo.

Con relación al precepto en que se ampara el recurso, con relación al artículo 196.3 de la LRJS , la documental que cita la parte recurrente no es prueba hábil a los efectos pretendidos. En este orden, la grabación no ha sido tenido en cuenta y su posible validez o no al efecto probatorio pretendido por la empresa, carece de trascendencia al resultado fáctico que pretende omitir la recurrente.

Y respecto del doc. 2, pretende su propia valoración del conjunto probatorio de la instancia, sin cita de documento fehaciente o prueba pericial en que se funde, como precisa el precepto en que se apoya. No siendo revisables en suplicación las conclusiones fácticas que el magistrado de instancia obtiene de pruebas testificales declaraciones de partes o en conjunto la documental aportada. Incluyendo en tal valoración la documental o anotaciones del testigo, que declara en su presencia. Sin acceso al extraordinario recurso formulado, pues no altera la naturaleza de tal prueba testifical.

En modo alguno, supone error evidente del Juzgador, como sería preciso para admitir la revisión propuesta que, dicha declaración de testigos no sea suficiente a la recurrida para considerar veraz la imputación del despido, en las concretas fechas y horarios a lo que solo ayuda la propia anotación de la parte que declara, tiempo después.

Esta declaración de testigos practicada a presencia judicial, no tiene acceso al recurso extraordinario formulado y su contenido, ni por venir documentado en el acta del juicio oral o aportar anotaciones del testigo es susceptible de ser valorado como documental fehaciente con dicho acceso al recurso formulado ( STS/IV de 13-3-2012 rec. 1498/2011 ; y, 15-10-2014, rec. 1654/2013 ). Siendo un resultado probatorio solo valorable en la instancia en la que se vierte, y en las circunstancias en que se produce ( art. 74 y 97.2 de la LRJS ).

Sin que documental fehaciente incorporada a las actuaciones, evidencie sin precisar análisis ni conjeturas, error en la sentencia atacada en la valoración conjunta de lo actuado, del magistrado de instancia en imparciales conclusiones que no pueden ser dejadas sin efecto por la interesada versión que sobre el mismo activo probatorio concluye el recurrente. Por lo que se desestima, la revisión fáctica propuesta.

La doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de fecha 26-11-2012 (rec. 786/2012 ), aclara que, en interpretación de la normativa vigente en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, art. 4 y la entonces aplicable contenida en la disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto refundido del año 1995), que proclamaban el carácter supletorio de aquella -vigente Final cuarta de la LRJS-, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral. Limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a lo dispuesto en la LEC.

Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

En consecuencia, en la vigente redacción operada a la norma procesal laboral, por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, que en la materia, continúa con el carácter extraordinario del recurso de suplicación, en términos prácticamente iguales a la anterior redacción de la LPL, actualmente contenidos en los art. 87 , 193.b ) y 196.3 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Impiden que pueda de nuevo considerarse probado algo diferente a lo concluido de esta resultancia probatoria, integra, incluidas las anotaciones, pero en armonía a su declaración testigo que pondera el magistrado de instancia, en esta resolución en el curso del extraordinario recurso formulado.

En el recurso, ataca frontalmente el relato de la recurrida. No obstante, al efecto de la presunción judicial, bastan las deducciones que obtiene del referido conjunto, sin que el Juzgador de instancia precise, como la recurrente, de prueba fehaciente al efecto, pues no existe prueba tasada en el despido, siendo admisibles las previstas en los artículos 87 y siguientes LRJS . Constando materializado en la recurrida, la actuación imputada al actor en la carta de despido, los días y fechas que concreta en el ordinal fáctico tercero atacado. Y, si al Juzgador de instancia le basta, con la inferencia de hechos (observación directa de la impuntualidad reiterada en el plazo de dos meses de testigos y superiores, duración de las mismas...). Todo ello solo valorable en la instancia.

En el marco de una situación del trabajador más amplia, en que se detalla por la demandada en la carta y se prueba en el juicio oral (también mediante testifical), que fue advertido previamente por este hecho por su superior, para que se ajustase al cumplimiento estricto del horario y jornada exigible. La misma que se declara le afecta, sin que haya acreditado que era otra (flexible, actividades alejadas del centro, extraordinarias...) que postula en el juicio oral como justificación de su acción.

Con total incumplimiento de normas y procedimientos, establecidos a tal efecto por la empresa y contemplados como falta muy grave en el convenio y norma estatutaria aplicable, sancionable, por ello, con despido. Y, lo que no cita el recurrente es documento fehaciente o prueba pericial que avale su relato: que no sean ciertas las impuntualidades que se declaran probadas y resto de circunstancias que esgrime en su defensa.

Desestimándose, por ello, como se ha visto la revisión fáctica propuesta, dado que la documental en que se funda (anotaciones y declaración del testigo), no deja de ser el contenido de declaración de testigos practicada a su presencia, valorada en la instancia en el marco de las circunstancias en que se produce (autores, contenido...), otras testificales y documental. Cuyo conjunto, únicamente, es evaluable en la instancia, sin que dicho resultado tenga acceso al recurso de suplicación interpuesto.

Lo que postula en definitiva el trabajador es una nueva valoración de la prueba que solo al magistrado de instancia incumbe. Pudiendo llegar a su convicción incluso por la prueba de presunción judicial fundada en hecho acreditados en la instancia mediante prueba testifical hábil al efecto del art. 105.1 LRJS , que no exige prueba tasada de los hechos imputados en la carta de despido.

Y a sus conclusiones, es la parte recurrente en el extraordinario recurso formulado, la que precisa de documental fehaciente y clara, o prueba pericial, que justifique error evidente del Juzgador al así declararlo.

2.- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, décimo, que obtiene de hechos que estima no controvertidos, confirmados por varios testigos, los Sres. Herminio y Laureano , propuestos por la parte demandada. Pues estima claramente acreditado que el doc. 2, por todo lo antedicho, ha sido autoconfeccionado y se ocultó, basándose la empresa en las grabaciones. Destacando el horario de cada testigo y sus coincidencias o no con el del actor. Del siguiente tenor literal:

'El horario de trabajo del Sr. Laureano es un horario fijo de 6 a 14 horas, que es el horario de la sección de mecanizado auxiliar donde presta sus servicios'.

Volviendo a la naturaleza del extraordinario recurso formulado, puesto que se funda en valoración del resultado de prueba testifical que no tiene acceso al recurso, como se ha expuesto. Su pretensión es inatendible al no citar documento fehaciente alguno o prueba pericial que lo avale. Ni ser, tampoco relevante al recurso, el texto pretendido. Ya que en modo alguno, invalidaría dicho hecho la veracidad de sus anotaciones y el resto de declaraciones de otros testigos. Siendo su mera conjetura de lo sucedido lo postulado, frontalmente contraria a la imparcial versión que de lo sucedido y actuado, proporcionada por el magistrado de instancia, en valoración del mismo conjunto probatorio.

TERCERO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida, por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 54 , 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Artículos 1.4 , 7.1 y 2 del Código Civil , artículo 18.1 y 4 y 24 de la Constitución Española , y doctrina constitucional y jurisprudencial que refiere.

Como causas de nulidad del despido, por vulneración de derechos fundamentales del actor, que incluso pretende, puede ser apreciada de oficio. Pues la prueba obtenida a través de cámaras de seguridad, sin constar inscrito en ningún fichero en el Registro General de Protección de datos ni de la cámara, ni de su finalidad de control laboral, y que por tanto no cuenta con autorización. No consta ningún documento que de forma expresa, fehaciente e indubitada que al actor se le informase de que las grabaciones podrían utilizarse para control horario y sanciones, lo que tampoco se acredita por ningún otro medio de prueba.

Igualmente, funda esta pretensión en el doc. 2, que también vulneraría derechos fundamentales del actor, al haberse ocultado y posteriormente aportado al juicio oral, con mala fe y abuso de derecho, por la demandada, que le causa indefensión.

Subsidiariamente, solicita la declaración de improcedencia de su despido, ante la inadmisibilidad de la prueba en que se funda la recurrida. No habiendo quedado acreditados los hechos imputados en que el despido se funda. Valorando de nuevo la testifical practicada a instancia de la empresa, con flexibilidad horaria, y otras condiciones que justificarían ocasionales impuntualidades, que no constan en la carta de despido los horarios de entrada y salida del actor de todos los días en el periodo observado. O, solo constan los de entrada, que los hechos imputados son imprecisos e incompletos, e insuficientes.

Pero reiterar lo anteriormente expuesto, en los motivos de desestimación de la nulidad de actuaciones y revisión fáctica, igualmente fundadas en la misma alegación de mala fe de la demandada o nulidad de las pruebas ponderadas en la recurrida. Respecto de la grabación, que no ha sido tenido en cuenta a los efectos de probar lo imputado en la carta de despido. Que las meras anotaciones del testigo, que apoyan su declaración no constituyen documental fehaciente, integrando la misma prueba testifical que complementa. Solo valorable en la instancia. Y que si la empresa debe probar lo imputado en la carta de despido, no necesariamente, lo es mediante documento fehaciente, ni está obligado a valorar únicamente esta prueba el Juzgador de la instancia al efecto. Como sí precisa, la parte recurrente en el formulado, para la revisión fáctica.

Ello, no permite tener por acreditado (al no existir prueba documental fehaciente o pericial, que así lo afirme), sin precisar análisis ni conjeturas, que los hechos que se declara probados, no lo fueran, o que las circunstancias que invoca la parte recurrente para aminorar los efectos de lo probado, sean acreditados.

Pues, durante los días y horas indicados en la carta el actor fue impuntual, en los términos que se indican. Sin hechos que determinen justificación alguna a su actuación. En la que además, se declara probado fue advertido expresamente, lo que también es valorado al efecto de la gravedad de la falta imputada, en la recurrida.

Corresponde a la empresa que despide disciplinariamente ( artículo 105.1 de la LRJS ), la prueba de los hechos imputados en la carta de despido y que constituyen un hecho suficientemente grave para justificar la decisión extintiva de la carta de despido, por trasgresión de la buena fe contractual y pérdida de confianza en el empleado que supone la impuntualidad reiterada y grave (por el periodo de tiempo de su jornada no trabajado), en los dos meses en que fue observado.

La notificada al actor, le proporciona un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan. Con un total de 44 imputaciones o jornadas desde el 4-5-2015 al 3-7-2015, sin que el resto de días o jornadas, no imputadas sea trascendente, pues lo declarado probado no es cumplimiento flexible, sino en virtud de la misma valoración global de prueba (también la testifical aportada por el actor), que expresamente rechaza la flexibilidad horaria, por lo que lo probado es su carácter fijo de jornadas, horario y turnos que le correspondían (hecho probado quinto). Que justifica su impuntualidad y con la reiteración probada por la empresa.

Declarándose probado en la instancia, que el actor realizaba su trabajo en horario fijo y no flexible, sin tareas extraordinarias o fueran del centro que justifique dichos actos. Menos aun tolerancia alguna, contraria a la advertencia por iguales hechos previos que acredita por la demandada. En un periodo de tiempo prolongado de dos meses, acumulando un saldo deudor de tiempo de trabajo de 23 horas y 55 minutos (de tres jornadas completas de trabajo de ocho horas). Que se declara probado.

Sin que para justificar el despido en el art. 105.1 LRSJ, precisa documentación directa o control fehaciente de su horario, pues ello (al no existir medios mecánicos de tal control), solo dificulta la prueba por la empresa de lo que imputa.

Bastando en la instancia, incluso, pruebas indiciarias de ello. Lo que no es susceptible de ser revisado (salvo documento fehaciente que aquí no consta), en el recurso.

Por lo que nada excluye el convencimiento del Juzgador de la instancia, de que el actor incurrió en la impuntualidad imputada, por testificales.

Hechos probados, que tampoco son esporádicos, ocasionales o nimios, puesto que estamos ante la prueba, relativa a seguimiento por otros empleados y superiores, encargada en el ámbito disciplinario por la empresa, que se efectúa en horas y días, en un periodo de dos meses, con un incumplimiento de horario y jornada prácticamente sistemático y continuado del actor.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida entre otras sentencias, en las del Tribunal Supremo de fecha 26-12-1990 (RJ 19909835 ) y 11 julio 1990 (RJ 19906089), en interpretación del art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , y respecto a si actividad que realiza un trabajador, de impuntualidad. Que en el referido precepto (y artículo 67, a) del Convenio del Siderometal para Cantabria , que considera falta muy grave en el sector, la impuntualidad no justificada en la entrada o salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el periodo de seis meses o más de veinte en un año), es imprescindible al efecto, partir del examen de la conducta del actor, tal y como ha quedado probada. Dado que, la gravedad de la sanción, la más grave de las que se pueden imponer a un trabajador, exige ponderar su gravedad y proporcionalidad ya que de no existir éstas, los hechos, aunque sean sancionables por otra vía, no deben merecer aquellas calificaciones.

Deduciéndose de los hechos probados que el actor incurrió en exceso las indicadas 10 faltas, y en un periodo menor de dos meses. Sin justificar la causa. Dicha conducta por su gravedad y culpabilidad, al no tratarse de un hecho aislado, sino repetitivo, con advertencias expresa anterior a su sanción por su superior. Implican una infracción, por parte del trabajador de las obligaciones enumeradas en el art. 5.a) del ET , que evidencian una transgresión del principio de buena fe la que debe regir las relaciones contractuales. Causa del despido procedente, tipificada en el art. 54.2 a) de dicho Estatuto.

Y a ello, la alegación del recurrente de inexistencia de prueba que lo acredite, ha sido desestimada por lo anteriormente expuesto. Advertencia que por lo demás, la norma convencional y estatutaria no exige, en la operatividad del despido.

Son precisamente las circunstancias concretas aquí probadas, como la existencia de una jornada y horario fijos impuestos en virtud del contrato al actor, que incumple sistemáticamente, las que cualifican peyorativamente la conducta del actor. Que al ser valoradas, sus faltas de puntualidad e incumplimiento del horario y su incumplimiento frontal de órdenes de la empresa (por la advertencia previa). Por ello es también adecuada la tipificación de su conducta dentro de las previsiones del artículo 54.2, letras a), b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , como trasgresión de la buena fe contractual y pérdida de confianza de la empresa en el empleado incumplidor de sus obligaciones, a efectos de justificar el despido.

De ahí que no pueda estimarse incorrecta la conclusión del Juzgador, pues se está aquí, en el supuesto de la prohibición general de su conducta, sin que se aprecie la concurrencia de especiales circunstancias que pudieran flexibilizar el alcance del incumplimiento.

Y, a tal efecto, procede la desestimación del recurso planteado por el trabajador, pues, como declara el magistrado de instancia, la actuación probada del actor que reiteradamente incumple el deber de puntualidad y cumplimiento de la jornada y horario pactados y exigidos expresamente, es propia de la falta de confianza de la empresa en el empleado que justifica la extinción de la relación laboral notificada. Que conlleva la declaración de despido procedente.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 26 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa MAIN-METALL ESPAÑOLA S.L., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.