Sentencia SOCIAL Nº 200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1442/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001442/2018
NIG: 3501644420170006326
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000200/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000627/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Ariadna ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: FUNDACION CANARIA ORQUESTA FILARMONICA DE GRAN CANARIA; Abogado: JOSE
LOSADA QUINTAS
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001442/2018, interpuesto por D./Dña. Ariadna , frente a Sentencia
000301/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000627/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Ariadna , en reclamación de Despido siendo demandados FUNDACION CANARIA ORQUESTA FILARMONICA DE GRAN CANARIA, FOGASA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 16 de Julio de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, en la actividad de ORQUESTA FILARMÓNICA, con la antigüedad de 19 de Julio de 2016, con la categoría profesional de Violín Tutti, con un salario diario bruto prorrateado 95,89 euros, abonados aleatoriamente por transferencia bancaria, con un contrato Indefinido a Jornada Completa, teniendo su Centro de Trabajo en Las Palmas de Gran Canaria.



SEGUNDO.- La actora ya había prestado servicios con la empresa demandada con al 19 de Julio de 2016, mediante sucesivos contratos temporales. En fecha 19 de Julio de 2016 celebró contrato temporal, en su modalidad de eventual por circunstancias de la producción, para la -realización de tareas propias de su especialidad para la temporada de conciertos 2016-2017-.



TERCERO.- En fecha 29 de Julio de 2016 se presenta preaviso de huelga de los músicos de la OFGC, entre otros motivos, por la contratación de la actora, hija de la concertino Dª Fidela . La huelga finalizó mediante acuerdo de 22 de Septiembre de 2016.



CUARTO.- En fecha 24 de Marzo de 2017 la actora interpuso demanda sobre derechos contra la demandada ante el juzgado de lo social n.º 8 de las palmas, autos nº 276/2017, a fin de que la demandada reconociera la relación laboral indefinida con la actora desde el día 14.04.2008. En fecha 07 de Agosto de 2017 recae Sentencia por la que declara la relación laboral indefinida entre las partes desde el día 19 de Julio de 2016.



QUINTO.- Mediante entrega de documento de liquidación y finiquito de fecha 18.07.2017 la demandada comunico a la actora la rescisión del contrato de trabajo con efectos del día de la comunicación, derivado del fin de contrato temporal.



SEXTO.- Hay enemistad entre el Comité de Empresa y la madre de la actora, la concertino Dª Fidela .

SÉPTIMO.- Tres días después de despedir a la actora, se contrató a una persona como Violín tutti.

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ariadna , contra FUNDACIÓN ORQUESTA FILARMÓNICA G.C., Ministerio Fiscal y FOGASA, y en su consecuencia DEBO DECLARAR y DECLARO IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 3.164,37 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 95,89 euros. diarios devengados desde el 18 de Julio de 2017 hasta la notificación de la presente.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Ariadna , siendo impugnado por la representación legal de la Fundación Orquesta Filarmónica de Gran Canaria y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Ariadna , violín tutti, impugna la decisión de Fundación Orquesta Filarmónica de Gran Canaria de dar por resuelta su relación el 18 de julio de 2017, fecha señalada como término final de duración en el contrato eventual por circunstancias de la producción - 'realización de tareas propias de su especialidad para la temporada de conciertos 2016 - 2017' - suscrito el 19 de julio de 2016.

En su demanda alega fraude en su contratación y sostiene que la decisión impugnada constituye represalia derivada de haber ejercitado acción judicial en reconocimiento del carácter indefinido de su relación, por lo que solicita su calificación como despido nulo, con los pronunciamientos inherentes.

A la fecha del acto de juicio, 2 de julio de 2018, ya se ha resuelto la demanda de derechos - sentencia de 7 de agosto de 2017 (autos nº 276/17) seguidos en el Juzgado de lo Social nº 8) - en sentido favorable a la pretensión de Doña Ariadna , confirmada por esta Sala en sentencia de 13 de abril de 2018 (rec.

1710/2017 ) - y el Juzgador, no apreciando vulneración de derechos fundamentales, estima la demanda de despido declarando improcedente la decisión extintiva empresarial, con sus pronunciamientos consecuentes.

Disconforme, Doña Ariadna se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el apartado b) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente, en relación con el relato de hechos declarados probados, interesa: 1.- La modificación del ordinal segundo sustituyendo su contenido actual por el siguiente: 'Segundo.- La actora ha prestado servicios para la demandada mediante los siguientes contratos de trabajo temporales, suscritos sucesivamente y sin solución de continuidad: - contrato temporal eventual, de 22.09.08 a 28.09.08.

- contrato temporal eventual, de 20.02.09 a 07.03.09.

- contrato temporal eventual, de 09.03.09 a 15.03.09.

- contrato temporal eventual, de 16.03.09 a 28.03.09.

- contrato temporal eventual, de 14.09.09 a 25.09.09.

- contrato temporal eventual, de 28.09.09 a 04.10.09.

- contrato temporal eventual, de 08.02.10 a 28.02.10.

- contrato temporal eventual, de 12.04.10 a 25.04.10 - contrato temporal eventual, de 24.01.12 a 30.01.12.

- contrato temporal eventual, de 05.02.12 a 17.02.12.

- contrato temporal eventual, de 22.02.12 a 04.03.12.

- contrato temporal eventual, de 10.09.12 a 16.09.12.

- contrato temporal eventual, de 28.12.12 a 16.02.13.

- contrato temporal eventual, de 01.07.13 a 10.07.13.

- contrato temporal eventual, de 15.07.13 a 21.07.13.

- contrato temporal eventual, de 02.12.13 a 21.12.13.

- contrato temporal eventual, de 07.04.14 a 13.04.14.

- contrato temporal eventual, de 21.04.14 a 04.05.14.

- contrato temporal eventual, de 12.05.14 a 18.05.14 - contrato temporal eventual, de 19.05.14 a 01.06.14 -contrato temporal eventual, de 02.06.14 a 21.06.14.

- contrato temporal eventual, de 07.07.14 a 17.07.14.

-contrato temporal eventual, de 10.11.14 a 16.11.14.

- contrato temporal eventual, de 13.07.15 a 19.07.15.

- contrato temporal eventual, de 26.01.15 a 01.02.15.

- contrato temporal eventual, de 19.07.16 a 18.07.17.' Apoyo probatorio: contratos a los folios 80 a 125.

A través de los datos propuestos pretende la recurrente justificar 'que la finalización del contrato, no seguido de otro, a pesar de existir esa necesidad de cubrir el puesto de trabajo, y de venir contando la empresa con la actora desde el año 2008, es un indicio suficiente, más que razonable, para sospechar que el terminar en Julio de 2017 la relación laboral, fue debido a causa distinta que la simple terminación del contrato.' La petición no alcanza éxito por dos razones: - Se pide hacer constar que entre los contratos suscritos no existe solución de continuidad cuando son evidentes las interrupciones entre uno y otro, y en ocasiones de gran relevancia.

- La modalidad de los contratos concertados y las fechas de inicio y fin de cada uno de ellos constituyen hechos conformes y, por tanto, no solo están exentos de prueba ( artículos 87.1 de la L.R.J.S . y 281-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino que ni siquiera precisan figurar en el histórico para tomarlos en consideración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, recuro 231/2013 ).

2.- La incorporación al ordinal sexto de nuevo párrafo con el siguiente contenido: 'como consecuencia de dicho conflicto (el de la madre de la actora y el Comité de Empresa) la actora venía sufriendo una situación de acoso, y desprestigio por parte de algunos compañeros de trabajo, alentados por el comité de empresa, que perseguía el cese de la actora como principal reivindicación de la huelga. A pesar de ello, la actora tiene una formación y experiencia de gran valía en la Orquesta.' Apoyo probatorio: escrito denuncia dirigido al Consejero de Cultura por los Sres. Felix - Genaro y Gonzalo de fecha 29 de mayo de 2017 (al folio 185) y notas de prensa (a los folios 139, 140, 141, 142, 143 y 227).

Al folio 185 figura un testimonio documentado inhábil a efectos revisorios.

Las notas de prensa tampoco permiten evidenciar el error valorativo del Juzgador.

Se rechaza la petición revisoria.



TERCERO.- Con amparo en el apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9 , 24 y 28 de la Constitución Española .

Acompaña a su denuncia un discurso plagado de remisiones a prueba testifical - no valorada en el modo que a la parte interesa - y a acontecimientos - como la denuncia personal dirigida a la Gerencia de la Orquesta por el trato que estaba recibiendo - que al no figurar en el relato de hechos declarados probados resultan inatendibles para el examen del derecho aplicado.

Expresa el Juzgador en el Fundamento Jurídico Cuarto: '....... la demanda centra su alegación en la indemnidad, derivada de la conclusión del contrato al vencer el plazo, tras la interposición de la actora de una demanda de indefinidad.

Sin embargo, se obvia que la forma de proceder en cada contrato ha sido la misma, concluir los sucesivos contratos temporales a vencimiento de plazo.

Igualmente, la demanda se interpone antes de concluir el contrato temporal, pero la sentencia declarando la indefinidad se dicta después de vencido el plazo, por lo que si bien el despido sería improcedente, la invocación a la nulidad queda desdibujada desde el momento en que el contrato no se resuelve anticipadamente ante la interposición de la demanda, sino cuatro meses después, en virtud de la conclusión del plazo, plazo en fraude de Ley, pero en todo caso plazo fijado en el contrato y operado cuatro meses después de la demanda. Así pues, la conexión temporal por tanto no puede apreciarse, ni con ello, la nulidad del despido.' Sostiene la recurrente: 1.- Que es irrelevante el tiempo que medie entre el ejercicio de acciones por un trabajador en tutela de sus derechos y el acto empresarial lesivo del derecho fundamental.

Lo que importa a efectos de calificación de la actuación empresarial como discriminatorio y radicalmente nulo es que aparezca motivado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, y tal es el caso de autos.

2.- La Fundación no ofreció ninguna razón para cambiar la forma de proceder que venía manteniendo desde 2008 y conforme a la cual al termino de cada contrato la trabajadora volvía a ser contratada; tampoco ofreció razón de la contratación de otro violín tutti al termino de su contratación, sin contarse con ella; ni sobre el hecho de que a fecha del juicio de despido no se le había ofrecido nuevo contrato.

Parece oportuno recordar, antes de entrar en el examen de las denuncias, que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la C.E .) puede verse lesionado cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Y que la doctrina constitucional viene resaltando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional , encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial.

Es la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador, y las especiales dificultades probatorias de su vulneración se erigen en las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, actualmente recogida en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ('En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados ...... de vulneración de un derecho fundamental ....

corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad') En el concreto caso que nos ocupa, consta que el 17 de abril de 2017, hallándose en curso contrato eventual suscrito el 19 de julio de 2016 - en el que se pactó su duración hasta el 18 de julio de 2017 - , interpuso demanda, denunciando el carácter fraudulento del contrato - al constituir su objeto 'la realización de tareas propias de su especialidad para la temporada de conciertos 2016-2017', tratándose de la actividad permanente y habitual de la Fundación - y reclamando el reconocimiento del carácter indefinido del vínculo con efectos de 19 de julio de 2016.

Y consta que llegado el día 18 de julio de 2017 la Fundación le comunica la extinción de la relación por finalización del contrato temporal.

Como sostiene la recurrente, la garantía de indemnidad no se agota con la interposición de la demanda - los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, y el hecho mismo de accionar - lo que marcan es el inicio de esa garantía. - La protección se extiende en tanto se mantenga la situación litigiosa ( Sentencia del Tribunal Constitucional 8 de mayo de 2006, rec. 4609/2002 ).

Por lo tanto, ninguna relevancia cabe otorgar al hecho de que la relación laboral se mantuviera tras la interposición de la demanda de derechos.

Es más, es lógica la opción empresarial por no manifestar reacción ante la proximidad de la fecha de vencimiento del contrato. Haciendo valer el término pactado, al tiempo de lograrse la extinción de la relación quedaría vacía de contenido la reclamación de derechos. Luego, indirectamente, instrumentalizando la temporalidad formal del vínculo se actuaría contra el derecho fundamental de la trabajadora.

La conexión temporal existe.

Lo que corresponde analizar es si esa conexión temporal resulta relevante como indicio o principio de prueba en el concreto caso que nos ocupa.

Dice el Juzgador, y el Tribunal Constitucional en Sentencias de 6 de junio de 2005 (rec. 2005/144 ), 20 de junio de 2005 (rec. 2005/171 ) y 19 de enero de 2006 (rec. 2006/16 ), entre otras, que cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado sobre la existencia de una conducta de represalia, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación. Pero el Tribunal Constitucional advierte de que 'este dato no es siempre por sí mismo suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así.' Habrá que analizar las circunstancias de cada caso.

En el que se somete a nuestra consideración son relevantes las siguientes: 1.- La pretensión ejercitada en la demanda de derechos.- Lo que se reclama es la indefinición de la relación.

2.- La conducta procesal de la Fundación en el acto de la vista del litigio por derechos - curiosamente celebrado el 18 de julio de 2017, mismo día de la extinción de la relación.- Expresa el Juzgador en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de 7 de agosto de 2017 : ' ..... hemos de destacar que la empresa demandada renunció a efectuar prueba alguna sobre el carácter regular de la contratación temporal efectuada a la existencia de una circunstancia eventual o aumento de conciertos. Por ello, de acuerdo con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores al haber fraude la actora es fija.' A ello no obsta que seguidamente la Fundación recurriese la sentencia en suplicación, recurso que se revela meramente formal, que no prosperó, y en el que venía a sostener lo que renunció a defender en la instancia.

3.- La necesidad de Violín Tutti.- Consta acreditado que tan solo tres días después de la extinción de la relación la Fundación contrató un nuevo violín tutti.

4.- El devenir de la relación mantenida por Doña Ariadna con la Fundación, para la que ha venido prestando servicios como violín tutti desde 2008 con contratos temporales (un total de 26). Desde el 18 de julio de 2017 no ha vuelto a ser contratada para la Fundación.

Circunstancias estas en su conjunto reveladoras de un panorama indiciario que genera razonablemente apariencia de que se produjo con la extinción de la relación lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Doña Ariadna con sus servicios ha venido colmando una necesidad estructural.

Lo sabía la Fundación y muestra de ello es el comportamiento procesal en los autos de reclamación de derechos; se declara judicialmente ( s. 7 agosto 2017 ); y se confirma con la inmediata incorporación de nuevo violín tutti tras la extinción/despido de Doña Ariadna .

Es decir, el derecho que Doña Ariadna estaba reclamando concernía a la naturaleza y consecuentemente a la duración de su relación y a la fecha de la extinción/despido la Fundación era consciente de la razón de la demanda.

Pero es que además, no era el contrato de 19 de julio de 2016 el único suscrito por Doña Ariadna , que viene prestando servicios desde 2008.

Es cierto que su relación aparece jalonada en múltiples contratos no siempre conexos temporalmente pero la realidad es que siempre volvían a contratarla; nueva contratación que no se ha producido tras el 18 de julio de 2017.

Que Doña Ariadna es profesional reconocida por la Fundación no se pone en duda, no sólo por esa continuidad con la que eran requeridos sus servicios sino además por su defensa a ultranza en tiempos turbulentos, como los vividos a razón de su contratación en julio 2016 y que refleja el hecho probado tercero.

Pero ello no quita que ante una reclamación de la indefinición de la relación - por tanto, ante una ruptura del 'statu quo' contractual hasta entonces mantenido - la Fundación reaccione en evitación la efectividad del derecho.

Afirmado el panorama indiciario incumbía a la Fundación alegar y acreditar razones que pudieran justificar la extinción de la relación distintas a la llegada del termino pactado y al no efectuarlo así los indicios deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

Se estima el motivo.

Procede revocar en parte la sentencia de instancia y declarar el despido nulo ( artículo 55.5 E.T .) con los efectos previstos en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ariadna , contra la Sentencia nº 000301/2018 de fecha 16 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000627/2017-00, sobre Despido, que en parte revocamos declarando nulo el despido y condenando a la demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 95,89 € por día.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1442/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.