Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0043487
Procedimiento Recurso de Suplicación 704/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 992/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 200/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 14 de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 704/2019, formalizados por 1) el letrado D. D. JESUS GIMENO MORAN en nombre y representación de AXA INVESTMENT MANAGERS, INC y AXA INVESTMENT MANAGERS GS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, y 2) por el letrado D./Dña. FERNANDO CANO GULLON en nombre y representación de D./Dña. Candelaria, contra la sentencia de fecha 15/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 992/2018, seguidos a instancia de Dña. Candelaria frente a AXA INVESTMENT MANAGERS GS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y AXA INVESTMENT MANAGERS, INC, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dña. Candelaria con DNI nº: NUM000, comenzó a prestar sus servicios para Axa Investment Managers Gs Limited Sucursal en España el 10 de mayo de 2006 ocupando el puesto de Head of Client Services-Américas.
Ambas partes suscriben la oferta de trabajo de fecha 18.04.2006 y contrato de trabajo de 10 de mayo 2006 (folios 487 a 497 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).
SEGUNDO.- El 3 de julio 2015 se suscribe el Acuerdo de traslado internacional dirigido a la actora de Axa Inestment Managers Madrid a Axa Investment Managers, Inc. Estados Unidos.
Obra dicho Acuerdo a los folios 249 a 264 y 498 a 510 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
Destacar: 'Acuerdo de adscripción temporal a una misión internacional'.
'En la medida en que cumpla con los requisitos de inmigración y permiso de trabajo, su asignación de tareas comenzará el 1 de septiembre de 2015, por un período de 36 meses.
A continuación se detallan los términos y condiciones de su asignación de tareas internacional en su País Anfitrión. El propósito del presente anexo es regular, en sus disposiciones generales y particulares, las condiciones de desempeño de sus obligaciones en el País Anfitrión.
Durante el plazo que dure la presente asignación, su Entidad de Origen suspenderá su contrato en el país de Origen y lo transferirá a su Entidad Anfitriona, con sede en Greenwich, CT, Estados Unidos, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones.
Estos términos y condiciones se aplicarán solo durante el período de su asignación internacional. Al final de su asignación de tareas, todas las disposiciones de su contrato de trabajo vigente ton la Entidad de Origen se reactivarán plenamente y, por lo tanto, entrarán de nuevo en vigor automáticamente después de su reasignación a su Entidad de Origen.
Los términos y condiciones aplicables a su asignación de tareas se detallan en la Política de Asignación Internacional de SHOW, vigente desde el 1 de octubre de 2013, que debe leerse junto con este acuerdo. En el caso de cualquier discrepancia entre la política de asignación internacional de SHOW y este Acuerdo, prevalecerá lo dispuesto en el presente Acuerdo.
1. Duración de la asignación
Sería asignada a su País Anfitrión por un período de 36 meses a partir del 1 de septiembre de 2015, hasta el 31 de agosto de 2018, siempre que obtenga los certificados de aptitud médica y los permisos de residencia y trabajo requeridos.
Cada una de las partes puede acordar la ampliación de su asignación, siempre que el cómputo total no sea superior a cinco años.
6. Salario fijo efectivo pagado por la Entidad Anfitriona
El salario fijo efectivo que recibirá en su País Anfitrión en términos salariales será de 117.500 USD brutos al año.
Las revisiones de su salario base serán determinadas por su Entidad Anfitriona durante el período de su asignación, con el acuerdo suyo y el acuerdo de su Entidad de Origen.
8. Protección de tipo de cambio
Cada año, el 50% de su salario fijo efectivo anual del País Anfitrión y la remuneración variable estarán protegidos contra la fluctuación del tipo de cambio. Esta cobertura solo se aplicará si el tipo de cambio oscila más del 5%. Se le proporcionará una declaración del tipo de cambio una vez al año.
9. Compensación de incentivos a largo plazo
Durante el período de su asignación, podría participar en el programa de Compensación de Incentivos a Largo Plazo del Grupo AXA. La participación no está garantizada.
11. Protección social
Durante su asignación, su Entidad de Origen continuará haciendo las aportaciones del empleador en su nombre a los diversos fondos sociales y de pensiones a los que esté afiliada de acuerdo con los requisitos legislativos y de negociación colectiva. Las contribuciones de los empleados son pagaderas por usted y, cuando corresponda, se deducirán de su remuneración.
12 Pago de impuestos
Su Entidad Anfitriona retendrá cualquier impuesto o carga social de su salario bruto cuando lo requiera la legislación del País Anfitrión.
Usted será plenamente responsable de sus obligaciones fiscales en su País Anfitrión.
15. Beneficios vinculados a la asignación
Los detalles específicos y las reglas sobre cómo le serán aplicados estos beneficios constan en la Política SHOW, y usted reconoce expresamente haber recibido una copia y haberla leído, teniendo en cuenta que esta remesa no será parte de su contrato de trabajo.
Los beneficios específicamente vinculados a su asignación se entienden netos de contribuciones fiscales y sociales, excepto cuando así se indique.
Su estado familiar en la asignación a los efectos de determinar sus beneficios es: persona Casada y con tres hijos.
Su asignación de carga de mudanza a efectos de reinstalación es de 70 m3. Su exceso de equipaje y/o cantidad de carga aérea podrá ascender a 100 kg.
El importe de su indemnización por gastos de instalación es de 12.561 USD, que se pagará en forma de asignación bruta única en la nómina del País Anfitrión.
El importe de su complemento de vivienda es de 9.100 USD por mes. Cualquier importe no utilizado no se le cobrará y cualquier importe superior al presupuesto lo deberá sufragar usted.
AXA se encargará de tramitar su alquiler en nombre de usted. AXA pagará el alquiler según lo determinado con el propietario, así como el depósito correspondiente. Usted y cualquier miembro de la familia acompañante que ocupen el alojamiento serán responsables de cualquier reparación que no sea de carácter estructural. Debe asistir al inventario inicial y final al comienzo y al final del contrato de 'arrendamiento. En todo caso, usted se compromete a actuar como inquilino responsable y a abandonar el alojamiento tal como lo encontró a su llegada. Cualquier daño causado por usted que afecte al depósito será reembolsado por usted a AXA al final del contrato de arrendamiento.
AXA asumirá el costo de la matrícula escolar de sus hijos dependientes de acuerdo con la política de movilidad internacional'
El resumen de beneficios para la asignación 'Ltia-Show' de fecha 21.08.2015 obra a los folios 259 a 264 y 511 a 513 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
TERCERO.- El 21 de mayo de 2018 le comunican el despido objetivo por causas productivas y organizativas y con efectos de 1 de Agosto de 2018.
La carta de despido cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra a los folios 301 a 311, y 484 a 486.
Con la carta de despido la empresa no puso a disposición de la actora cantidad alguna.
En el acto del juicio reconoció la parte demandada la improcedencia del despido.
CUARTO.- Durante al año anterior al despido la actora percibió las siguientes cantidades y por los conceptos que se expresan según cambio de dólar a euros a fecha 31.07.2018 (0,85 dólares por €).
Salario fijo: 102.899,88 €
Incentivo: 43.317,78 €
Agenda Vivienda: 137.917,40 €
Agenda educación (Abono del coste del colegio de sus hijos): 184,815 €
Billetes de avión: 62.159,54 €
Aportaciones plan de pensiones: 4.500 €
Seguro vivienda anual: 1.371 €
Examen Serie 7: 1.470 €
Cuotas gimnasio: 923 €
Abono gastos de repatriación: 19.158,74 €
Cantidad abonada para compensar efectos fiscales: 78.644 €
Total: 637.176,34 €
QUINTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.
SEXTO.- En fecha 13.08.2018 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 20.09.2018 sin avenencia.
SEPTIMO.- Fue desacumulada la acción de reclamación de cantidad, solicitada por el Bonus.
En el acto del juicio admitió la parte demandada la improcedencia del despido.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por DOÑA Candelaria frente a AXA INVESTMENT MANAGERS GS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y AXA INVESTMENT MANAGERS, INC debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora efectuado el 01.08.2018, debiendo las empresas codemandadas de forma solidaria optar en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 339.643,08 €. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (01.08.2018).
De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación, en su caso, desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia a razón de 712,04 euros/día.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes, formalizándolos posteriormente. Ambos recursos fueron objeto de impugnación por la respectiva contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/02/2020 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de AXA INVESTMENT MANAGERS GS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA , se interponen sendos recursos de suplicación por ambas partes que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.- Mediante los primeros cinco motivos primeros motivos del recurso formulado por la trabajadora y el primero formulado por la empresa, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesan las recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
TERCERO.- La primera revisión propuesta por la trabajadora se refiere al ordinal tercerodel relato fáctico, interesando que se intercalen dos párrafos entre el tercer y cuarto párrafo de la redacción que ofrece la sentencia de instancia con el siguiente texto: 'En esa misma fecha, y en unidad de acto, a la actora le es comunicada -por la misma persona del Grupo que le comunica el despido- la finalización de su periodo de expatriación con base en la pérdida de su habilitación para trabajar en Estados Unidos con fecha 31 de julio de 2018 (folio 291 de autos).
No obstante, la habilitación para trabajar de la actora alcanzaba hasta el 4 de noviembre de 2020 (folio 300 de autos).', lo que basa en los documentos que obran a los folios 291 y 300 de autos.
Se accede a incorporar el primer párrafo pues se desprende del primer documento reseñado, pero no el segundo, pues el documento es un visado y efectivamente recoge la fecha que reseña la recurrente como fecha en la que concluye la validez, ahora bien, si el visado habilitaba a la demandante para prestar servicios en Estados Unidos, es una cuestión que no se desprende del citado documento.
CUARTO.- Ambas partes interesan la modificación del ordinal cuarto del relato fáctico.
La parte actora interesa que los términos del ordinal serán los siguientes: 'CUARTO.- Durante al año anterior al despido la actora percibió las siguientes cantidades y por los conceptos que se expresan según cambio de dólar a euros a fecha 31.07.2018 (0,85 euros por dólar).
Cantidades percibidas y consensuadas por las partes:
Juzgado de lo Social nº 9
Autos: 992/2018
Parte actora: Candelaria
Parte demandada: Axa Investment Managers GS Limited Sucursal en España y Axa Investment
Managers, Inc.
Sentencia:151/2019
Recurso: 80/2019
Ayuda educación: 184.815 €
Billetes de avión: 62.159,54 €
Aportaciones plan de pensiones: 4.500 €
Abono gastos de repatriación: 19.158,74 €
Seguro médico: 8.12 3,08 €
Miscellaneos expatriación allowance: 3.252,68 €
Otras cantidades
Salario fijo: de 105.465,64 euros según el cambio que postula la parte demandante o 104.885,58 euros con el cambio que postula la parte demandada.
Incentivo: 43.450 euros, según el cambio que postula la parte actora o 43.317,78 postulado por las demandadas
Ayuda Vivienda: 138.627,58 euros según el cambio que postula la parte actora o 137.917,4 postulado por las codemandadas.
Seguro vivienda anual: 1.371 €
Examen Serie 7: 1.470 €
Cuotas gimnasio: 923 €
Cantidad abonada para compensar efectos fiscales: 78.644 €
Total: 734.745 €',
mientras que la empresa interesa únicamente que se modifique la referencia al cambio que figura en el primer párrafo donde se consigna el cambio dólares euros, que sería de (0, 85 euros por dólar), modificación esta en la que coinciden ambas partes y que a la partida 'Cantidad abonada para compensar efectos fiscales: 78.644 €', se adicione la frase 'correspondientes al ejercicio fiscal 2017.'
Por lo que se refiere a las peticiones que formula la trabajadora se deben resaltar los siguientes extremos:
a) primero que incurre en una incongruencia, pues en el párrafo primero pretende que se haga constar que el cambio es de 0, 85 euros por dólar y no a la inversa y, más adelante además de resaltar que la conversión con arreglo a ese cambio que hace el Juzgado es incorrecta añade que el importe del cambio no es el que reseñado de 0, 85 euros por dólar sino otro, pero no consigna en el relato fáctico cual es el importe del cambio que postula, sino tan solo el importe al que ascenderían algunas partidas con arreglo a ese importe del cambio.
Por ello entendemos que en ningún caso se pueden fijar los hipotéticos importes de unas partidas con arreglo a otro cambio distinto a aquel que había interesado la recurrente, pues ya en el primer párrafo fija cual es el importe del cambio, extremo en el que coincide con la empresa. Sentado lo anterior se debe determinar si con arreglo a ese cambio son correctas las cantidades que figuran en las partidas en las que existirían diferencias, salario base, ayuda a vivienda y retribución variable. En cuanto al salario de la demandante que la demandante considera erróneo por no estar correctamente efectuado el cambio de moneda, el folio 388 y su traducción que figura al folio 400 recoge que el salario percibido por el trabajador asciende a un importe de 122.738, 70 euros en concepto de salario base y 656, 10 euros en concepto de salario base (retro) que hace un total de 123.394, 8 dólares y su cambio sería el que se postula de 104.885, 58 euros, por lo que se accede a la modificación. En cuanto al importe de la ayuda a vivienda teniendo en cuenta que en los folios 389 y su traducción figura que la demandante efectivamente recibió la suma de 162.194, 27 dólares que equivale a 137.865, 12 euros se mantiene la redacción que recoge la sentencia de instancia que sería superior a la postulada de acuerdo con el cambio que se ha aceptado. Finalmente, y por lo que se refiere a la retribución variable de la propia demandada figura que el importe en dólares percibido por la trabajadora fue de 50.836, 50 dólares, que equivale a 43.211, 02 euros, que también es inferior al que recoge la sentencia de instancia, por lo que se mantiene el allí reseñado.
Por otra parte, también interesa la recurrente que se adicione al referido ordinal las cantidades percibidas por la demandante en concepto de 'Misc. Expatriate Allowances 3.252, 68 €' y 'Seguro médico 8.123, 08 €'que no recoge el ordinal cuarto. Ciertamente lo más correcto hubiera sido incluir las retribuciones que percibió la actora por esos conceptos y por ello no existe inconveniente en incluirlos, aunque resulta absolutamente irrelevante, al recoger el fundamento jurídico cuarto esos dos conceptos como salariales a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente, máxime cuando también se señala que se admite por la empresa.
QUINTO.- La siguiente modificación que pretende introducir la actora en el relato fáctico -motivo tercero de su recurso- es la introducción de nuevo ordinal en los siguientes términos: ' OCTAVO: En septiembre de 2015, la actora ocupó con vocación de permanencia el cargo de responsable del Servicio al cliente de AXA Investment Managers para las Américas. A efectos de obtener cierta seguridad, solicitó que se incluyese una cláusula de repatriación, la cual se articuló a través de un contrato de expatriación.', lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.
No puede prosperar este motivo, pues tal y como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2014 (Recurso: 83/2014 no se pueden incluir en el relato fáctico juicios de valor, literalmente recoge: 'Debe repararse, por otra parte, en que el texto propuesto contiene juicios de valor predeterminantes del fallo ('teniendo la consideración de', 'se enmarcan dentro de', 'no se ajustan a' 'corresponde a', 'procede de'), expresiones genéricas ('la gran mayoría', 'la práctica totalidad') e impropia alusión a algunas normas (Ley 36/2006 y RD 173/2008), nada de lo cual puede tener cabida en el relato, con lo que habría previamente que extraerlos del mismo en lo que constituiría una alteración de la propuesta primitiva que sólo la parte puede efectuar para mantener una redacción mínimamente congruente.'. Y en este caso obviamente constituye un juicio de valor la afirmación consistente en que '...la actora ocupó con vocación de permanencia el cargo de responsable del Servicio ....'.
SEXTO.- El siguiente ordinal que pretende incorporar al relato fáctico recoge: 'NOVENO: Las partes pactaron que la empresa sufragaría una vez al año los viajes de ida y vuelta de la Sra. Candelaria, cónyuge e hijos, con viaje directo a su país.'
Se rechaza la pretensión, pues en el documento que obra a los folios 249 a 264, que es en el que la parte basa la revisión ya se menciona en el ordinal primero del relato fáctico que se tiene por reproducido, por lo que la revisión propuesta resulta innecesaria.
SÉPTIMO.- Finalmente el último motivo del recurso pretende que se incorpore al relato fáctico la siguiente adición: 'DECIMO: La actora, junto con su marido, en noviembre de 2015 vendieron la vivienda en la que residían en España.',lo que basa en el documento que obra al folio 349 y siguientes, en relación con el documento de la empresa que en el que se realiza a la actora la asignación de tareas internacional que se habría remitido en su día al domicilio que tenía la actora en España.
En el documento que obra a los folios 349 y siguientes,-aunque más exacto sería decir documentos-, figura de una parte una propuesta de compraventa del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 Escalera NUM002 NUM003, la declaración de una comisión por el que el marido de la actora se compromete a abonar a la oficina Alvarado SL por la venta del inmueble reseñado y una escritura pública de compraventa de un inmueble en la que interviene como vendedor el hermano del marido de la actora, en representación de su hermano y la actora y un tercero como comprador, pero el inmueble del que son titulares la actora y su marido y que se vende a un tercero no está sito en la CALLE000 NUM001 NUM003 sino en esa misma calle en el número NUM004 planta NUM003 y como reseña la actora en el documento en el que se realizan la asignación de tareas internacional que debía realizar que le es remitido en su día al domicilio que tenía la actora en España figura la CALLE000 NUM001 NUM005 -folio 253, al que se remite el ordinal segundo del relato fáctico que tiene por reproducido Acuerdo que obra a los folios 249 a 264 y 498 a 510.- Sentado lo anterior no puede prosperar la adición propuesta, pues la escritura de compraventa -documento público- refleja que el inmueble que se vende el sito en el número NUM004 planta NUM003 de la CALLE000 y los documentos que se refieren al nº NUM001 de esa misma calle son documentos privados que carecen de eficacia probatoria, figurando ciertamente el nº NUM001 de la CALLE000 como aquel al que se remite a la actora la asignación de tareas que debía realizar en el extranjero por la empresa AXA INVESTMENT MANAGERS GS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA.
OCTAVO.- Por lo que se refiere a las modificaciones que interesa la empresa, se acepta la modificación referida al cambio de moneda por lo anteriormente reseñado en la modificación interesada por la parte actora y también la adición propuesta referida a la partida 'Cantidad abonada para compensar efectos fiscales: 78.644 €', para que se incorpore 'correspondientes al ejercicio fiscal 2017', pues al impugnarse el recurso por la parte actora se afirma 'En este sentido, no cabe duda de que la empresa sufraga el coste fiscal al que debería someterse la actora por residir en Estados unidos, y ello, porque así fue pactado. Naturalmente el coste fiscal se encuentra relacionado con el año fiscal, y habida cuenta de que al momento del despido (mediados de 2018) solo podía conocerse el de 2017, a ese habrá de estarse.',o lo que es lo mismo acepta la exactitud de la afirmación que realiza la recurrente, sin que en este motivo debamos examinar si se debe o no tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización por despido.
NOVENO.- Los siguientes seis motivos del recurso, formulados por la trabajadora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tienen como finalidad que se consideren salariales diversas partidas que reclama y denuncia como infringido en todos ellos el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y al desarrollar los motivos reseña en algún caso sentencia del Tribunal Supremo y en otros el criterio que sostienen sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.
Para resolver las cuestiones que se suscitan debemos partir necesariamente del Acuerdo de traslado internacional dirigido a la actora por AXA INESTMENT MANAGERS MADRID a AXA INVESTMENT MANAGERS, INC. ESTADOS UNIDOS que obra a los folios 249 a 264 y 498 a 510 al que se remite el ordinal segundo del relato fáctico cuyo contenido tiene por reproducido y del resumen de beneficios para la asignación 'Ltia-Show' de fecha 21.08.2015 que también aportan ambas partes que obra a los folios 259 a 264 y 511 a 513 y al que se remite el ordinal tercero del relato fáctico cuyo contenido también da íntegramente por reproducido.
El primer concepto que la actora entiende que es salarial y se debió incluir para fijar la indemnización por despido es la cantidad que percibió en concepto de ayuda a vivienda.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 (Recurso: 1091/2017) se inclina en ese por considerar en ese caso salarial la asignación para vivienda argumentando: '...en el mismo sentido la STS/IV de 19 de julio de 2018 (rcud. 472/2017 ), en cuanto señala que a efectos de indemnización por despido o extinción de contrato, es concepto computable el abono de vivienda a cargo de la empresa, señalando que su carácter salarial no viene determinado por la voluntariedad del traslado, sino por la indefinición temporal de la movilidad, que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra, sino necesidad ordinaria en la prestación de servicios. Señalamos en dicha sentencia:
'...en el supuesto enjuiciado ha de destacarse: a) estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET [ STS 26/04/2006-rcud 2076/2005-]; b) la proyección temporal del mismo, en principio indefinida y con duración real -hasta el despido- de prácticamente tres años, le sitúa materialmente en el marco de un 'traslado', que no simple 'desplazamiento'; c) el elemento de la voluntad - decisión empresarial; iniciativa del trabajador; voluntad concorde de ambas partes- no puede incidir en la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, sino que la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria -extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto - vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].
Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero 'desplazamiento', cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.
(...) Ciertamente que la cuestión pudiera ofrecer diversas y variables circunstancias que argumentadas obligasen a matizar la solución que hemos referido [por ejemplo, cuando se es titular de vivienda en propiedad en España; o median diferencias notables en el importe del alquiler entre España y el país al que se desplaza, etc], pero lo cierto es que este no ha sido el planteamiento efectuado por las partes, y por ello resulta ociosa -pura digresión sin proyección a la parte dispositiva de la sentencia- cualquier consideración al respecto.
Y en todo caso debemos resaltar que la consideraciones anteriores desplazan a un segundo plano la expresa configuración que del concepto -vivienda- hicieron las partes en su contrato de 'movilidad internacional', excluyéndolo del IRPF y de cotización a la Seguridad Social, porque '... la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y ... la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes' (para pluses -por ejemplo- SSTS 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 17/01/13 -rcud 1065/12 -; 22/10/13 -rcud 308/13 -; 20/04/17 -rco 192/16 -; y 532/2018, de 16/05/18 - rco 99/17 -. Para la naturaleza del contrato, SSTS 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -; 25/03/12 -rcud 1564/12 -; SG 44/2018, de 24/01/18 - rcud 3394/15 -; y SG 45/2018, de 24/01/18 - rcud 3595/15 -). '
En el supuesto de autos tal y como se desprende de lo reseñado en el fundamento jurídico anterior y de la doctrina reseñada debemos concluir que la ayuda a la vivienda tiene carácter extrasalarial, pues en el Acuerdo de adscripción temporal a una misión internacional figura que la asignación de tareas comenzará el 1 de septiembre de 2015, por un período de 36 meses, o lo que es lo mismo fija un plazo temporal, y por otra parte, tal y tal y como se ha reflejado al resolver sobre la adición de un ordinal al respecto interesado por la parte actora en los documentos que obran a los folios 349 y siguientes figura de una parte una propuesta de compraventa del domicilio de la actora sito en la CALLE000 nº NUM001 Escalera NUM002 NUM003, la declaración de una comisión por el que el marido de la actora se compromete a abonar una comisión a la oficina Alvarado SL por la venta del inmueble reseñado y una escritura pública de compraventa de un inmueble en que interviene como vendedor el hermano del marido de la actora, que actúa en representación de su hermano y la demandante y un tercero como comprador, pero el inmueble del que son titulares la actora y su marido y que se vende a un tercero no está sito en la CALLE000 NUM001 NUM003 sino en esa misma calle en el número NUM004 planta NUM003 y como reseña la actora la actora en el documento que en el que se realizan la asignación de tareas internacional que debía realizar se remitió en su día al domicilio que tenía la actora en España en la CALLE000 NUM001 NUM005 -folio 253-, al que se remite el ordinal segundo del relato fáctico que tiene por reproducido -Acuerdo que obra a los folios 249 a 264 y 498 a 510-, por lo que no se ha acreditado la compraventa del domicilio de la actora en España, sino la de otro inmueble en la misma calle de la capital y la trabajadora mantiene su vivienda en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra y la ayuda debe considerarse como extrasalarial, por lo que se desestima esta pretensión y también la que más adelante se formula referida al seguro de hogar, pues si la vivienda no tiene carácter salarial tampoco el seguro que es una obligación accesoria de aquel.
El segundo concepto que la recurrente entiende que tiene naturaleza extrasalarial es la ayuda a la educación o gastos de escolarización.
Entendemos que sería aplicable la doctrina del Tribunal Supremo que se ha reseñado para la ayuda por vivienda, pero en este caso en principio se carece de elementos para afirmar si esta ayuda reviste naturaleza indemnizatoria o extra salarial, ignorándose si a la trabajadora que se ha desplazado a los Estados Unidos le supone un gasto extra la escolarización de sus hijos al desconocerse los tipos de enseñanza que existe en ese país y si las diferencias en el coste de la enseñanza privada en España y en el país al que se desplaza es muy importante, por lo que al no constar que se compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, que debería acreditar la empresa, debemos concluir que es salarial el referido concepto es salarial y por ello se debe estimar este motivo del recurso.
Los gastos ocasionados por un viaje de ida y vuelta España cada doce meses para la actora, su cónyuge e hijos también sostiene que tienen carácter salarial.
En este caso como consecuencia del desplazamiento de la actora a Estados Unidos la empresa acordó el abono de este viaje al año que entendemos que tiene carácter salarial, pues tiene como finalidad el esfuerzo personal que supone el cambiar de residencia para prestar servicios en otro país y adaptarse a sus específicas peculiaridades, por lo que se accede a esta pretensión.
En cuanto a la petición de que se considere salarial las cuotas de gimnasio. Lo señalado para la anterior petición entendemos que puede entenderse a este concepto que abonó la empresa, sin que si quiera figurara entre aquellos a los que estaba obligada de acuerdo con el Acuerdo de traslado internacional y los beneficios para la asignación 'Ltia-Show', por lo que se accede a esta pretensión.
Finalmente, también pretende que se compute como salarial el abono de los gastos que hizo la empresa de un examen serie 7.
Sostiene la actora que se trata de un gasto que abonó la empresa y que tenía como finalidad la formación de la demandante.
Entendemos que no puede prosperar esta pretensión, pues si como invoca se trata de un curso de formación es razonable que la empresa pueda abonar su importe, pero no tendría carácter salarial el importe del curso como no lo tienen como regla general los cursos de formación, no estando reclamándose el importe del tiempo dedicado a la realización del curso.
DÉCIMO.- El último motivo formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 1170 del Código Civil, por entender que la fecha que se debe tener en cuenta a efectos de la realización del cambio de dólares a euros es de la fecha de la comunicación del despido que es el momento en que se debe abonar la indemnización.
El motivo no puede prosperar, pues como ya se reseñó anteriormente la actora al interesar la modificación del relato fáctico pretende que en el primer párrafo se haga constar que el cambio es de 0, 85 euros por dólar, que es el que se ha tenido en cuenta, lo que lleva consigo que rechacemos este motivo del recurso.
UNDÉCIMO.- El último motivo formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sostiene que no se puede computar para fijar la indemnización por despido la cantidad abonada para compensar efectos fiscales por importe de 78.644 €, por entender que esa cantidad se corresponde a todo el ejercicio 2017.
Tal y como señalamos en la revisión del relato fáctico que afectaba a esta partida abonada por la empresa, al impugnarse el recurso por la parte actora se afirma 'En este sentido, no cabe duda de que la empresa sufraga el coste fiscal al que debería someterse la actora por residir en Estados unidos, y ello, porque así fue pactado. Naturalmente el coste fiscal se encuentra relacionado con el año fiscal, y habida cuenta de que al momento del despido (mediados de 2018) solo podía conocerse el de 2017, a ese habrá de estarse.', o lo que es lo mismo acepta la exactitud de la afirmación que realiza la recurrente, por lo que entendemos que ciertamente esta partida no puede incluirse, pues si bien es cierto que la fecha del despido de la actora tiene lugar el 21 de mayo de 2018 -le comunican el despido objetivo por causas productivas y organizativas- y en esa fecha se podía ignorar cual era la compensación que en su caso podía proceder, el acto del juicio tuvo lugar en el mes de marzo de 2019 y en esa fecha la trabajadora ya disponía lógicamente de la normativa fiscal correspondiente a 2018 y determinar si procedía en su caso alguna compensación a cargo de la empresa, correspondiéndole la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pudiendo pretender que se le abone una compensación correspondiente a una anualidad distinta de aquella en la que se debe realizar la compensación, por lo que se estima en estos términos el recurso formulado por la empresa.
DUODÉCIMO.- De acuerdo con la estimación en parte del recurso formulado por la demandante y la estimación del que formula empresa para fijar la indemnización que corresponde a la actora por el despido improcedente de que ha sido objeto se tendrán en cuenta los siguientes conceptos para fijar la indemnización:
Salario fijo: 104.885, 58 €
Incentivo: 43.317, 78 €
Agenda educación (Abono del coste del colegio de sus hijos): 184,815 €
Billetes de avión: 62.159, 54 €
Aportaciones plan de pensiones: 4.500 €
Cuotas gimnasio: 923 €
Abono gastos de repatriación: 19.158,74 €
Misc. Expatriate Allowances 3.252.68 €
Seguro médico: 8.123,08 €.
La suma de estas cantidades asciende a 431.111, 52 euros y por ello el importe de la indemnización que debe abonar la empresa es de 575.500, 72 euros.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Debemos estimar y estimamos el recurso formulado por AXA INVESTMENT MANAGERS, INC y AXA INVESTMENT MANAGERS GS LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y estimamos en parte el recurso interpuesto por doña Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2019, en autos 992/2018, seguidos a instancia de la trabajadora contra la empresa, en reclamación por despido, y, en consecuencia, revocamos en parte dicha sentencia y condenamos a las citada empresa a readmitirla en las mismas condiciones que tenía antes del despido o a abonarla una indemnización legal de 575.500,72 euros.
En el caso de que la empresa opte por la readmisión del actor, debemos condenarla a abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario 1.181,12 euros. Sin costas.? Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0704-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0704-19.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
