Sentencia Social Nº 2000/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 416/2011

Recurso contra Sentencia núm. 416/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintisiete de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2000/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 416/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 981/2009, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de D. Candido , asistido del Letrado D. Héctor Brotons Albert, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONSTRUCCIONES COLMARTIN S.L., y la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Letrado D. José Ignacio Hernández Marcos, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de noviembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Candido, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSTRUCCIONES COLMARTIN S.L y VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A, en materia de recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Candido , nacido el 15-6-1971, con NIE- número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, e incluído en el Régimen General, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES COLMARTIN S.L , dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de oficial de 1ª albañil y antigüedad desde el 22-11-07.- SEGUNDO: El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 12-2-08 cuando prestaba sus servicios en la obra de construcción de la nueva Comisaría de Policia de Alicante , construcción que se llevaba a cabo por la empresa VIAS y CONSTRUCCIONES S.A, que había subcontratado la realización de los trabajos de albañilería con la mercantil CONSTRUCCIONES COLMARTIN S.L. En el momento del accidente el demandante se encontraba realizando trabajos de terminación del cerramiento del hueco de ascensores , en concreto trabajos de revestimiento, encima de una plataforma de trabajo montada sobre un andamio tubular a una altura aproximada de 1 ,50 m.- Al finalizar el trabajo, el trabajador bajó del andamio (no se puede precisar si bajó por los travesaños laterales del andamio o saltando desde la plataforma), rompiéndose la plataforma que sustentaba el andamio , cayendo el trabajador a través del hueco, desde una altura aproximada de 12 metros, causándole rotura de mandíbula.- La plataforma que se rompió y sobre la que se encontraba el andamio, al parecer estaba formada por tres tablones de 5 cm de espesor, colocados, a modo de vigas , transversalmente en el hueco del ascensor y apoyando en un extremo, uno de ellos, en una roza practicada en la pared, y en el otro en la medianera de los ascensores. Encima de los tablones y colocados transversalmente se habían colocado tableros de encofrar de 2 m. de longitud, 0,5 m de anchura y 0,25 de grosor (tableros tricapa), constituyendo en su conjunto una plataforma cuajada en la que apoyaba el andamio.- No puede determinarse si los trabajadores alteraron o no la resistencia de la plataforma , moviendo los tablones de sustentación de la misma o retirando totalmente el tablón central colocado a modo de viga o sopanda para poder ejecutar el muro central, o si este tablón se rompió en el momento del accidente.- Tampoco puede determinarse si el trabajador hacía uso de equipo de protección individual antiácidas anclado a una línea de vida suspendida del techo, desprendiéndose de él antes de bajar del andamio, o si no lo utilizaba.- TERCERO: La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante emitió dos informes sobre el accidente de fechas 7-4-08 y 24-11-08 , que unidos a autos se dan aquí por reproducidos.- CUARTO: En la fecha del accidente el demandante y sus dos compañeros de trabajo no habían recibido formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó acta de infracción de fecha 24-11-08 a la empresa CONSTRUCCIONES COLMARTIN S.L, en la que propuso la imposición de una multa de 5.000 euros por la comisión de una infracción grave, apreciándose en su grado mínimo.- QUINTO: Como consecuencia del accidente de trabajo el juzgado de Instrucción Número 8 de Alicante tramita las Diligencias Previas nº. 1107/08.- SEXTO: Con fecha 22-8-08 el demandante solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por infracción de medidas de seguridad a las dos empresas demandadas y tras la tramitación del correspondiente expediente, por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28-4-09 se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el demandante y declaró la improcedencia del recargo, al no objetivarse en el informe del Inspector de Trabajo incumplimiento de norma técnica de prevención específica imputable a la empresa.- SEPTIMO: Con fecha 6-6-09 el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 19-6-09.- OCTAVO: Los testigos Hernan y Joaquín declararon sobre el accidente ante la Policia el 13-2-08, ante el Juzgado de 1ª. Instancia e Instrucción Número 1 de Novelda el 3-7-08 y ante la Inspección de Trabajo el 26-9-08 , declaraciones que unidas a autos se dan aquí por reproducidas.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado en debida forma por la empresa codemandada Vias y Construcciones S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora , frente a la Sentencia que desestimó su demanda instando decoración de "recargo en la cuantía del 50% o la que se considere oportuna, declarando responsables de su abono solidariamente a las dos empresas demandadas o a la que proceda". El recurso se articula en tres motivos, el tercero redactado al amparo de la letra a) del art. 191 de al LPL, por lo que por razones de método, deberá ser examinado en primer lugar , ya que en el mismo se interesa la nulidad de actuaciones, denunciando la infracción de los artículos 90 y 97 de la LPL, del Art. 248.3 de la LOPJ , del Art.209, 2º y 3º, 208, 348 de la L.E.C., del Art. 24 y 120.3 de la Constitución Española e "interpretación contraria al principio in dubio pro operario". Sostiene el recurrente que la Sentencia le causa indefensión, por incurrir en incongruencia omisiva , por ausencia de valoración de la prueba aportada por el recurrente, como las declaraciones de los trabajadores y pericial, y falta de motivación suficiente, faltando respuesta a la inexistencia de red y falta de formación.

2. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 39/2003, de 27 de febrero : "(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio , que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica , aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SS.T.C. 91/1995, de 19 de junio , 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo , 26/1997 , de 11 de febrero )".

3. En el presente caso, no se aprecia incongruencia en la Sentencia de instancia, pues la misma da respuesta a la cuestión planteada, expresando en su fundamentación jurídica los razonamientos que le han llevado a la conclusión alcanzada, valorando tanto la prueba documental como la testifical y pericial practicadas, sin que la circunstancia relativa a que la parte recurrente no haya obtenido favorable respuesta, implique ausencia de valoración de la prueba, pues la Magistrada de instancia, ha valorado conforme a la sana crítica la prueba testifical y pericial , tal como disponen los Art. 348 y 376 de la LEC, razones que llevan a desestimar el motivo.

SEGUNDO.- 1.El primer motivo del recurso , se redacta al amparo de la letra b) del Art. 191 de la LPL, para interesar , en primer lugar, la revisión del hecho probado segundo, a fin de que quede redactado con el texto que propone, basándose en prueba de comparecencia de funcionarios policiales en Comisaría del Cuerpo nacional de Policía Judicial, folios 86 y 87, actas de declaraciones ante dependencias de la B.P.P.J. obrantes a los folios 90 a 96, declaraciones testifícales ante juzgado de instrucción, folios 103 y 104, así como del perjudicado , folio 105, trascripción de declaraciones en el informe de la Inspección de Trabajo, folio 200, e informe sobre el accidente obrante a los folios 442 y ss.

El motivo no puede prosperar , ya que por así disponerlo los artículos 191, b) y 194.3 LPL, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial); debiéndose tener en cuenta demás que, el hecho probado tercero da por reproducidos los informes de la Inspección de Trabajo, y el hecho probado octavo , da por reproducido las declaraciones que indica, por lo que respecto de las mismas la revisión resulta innecesaria, por último, indicar que conforme a reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas , formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, tal como ya manifestó el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias de 29 de septiembre o 9 de diciembre de 1.989, lo que no ocurre en el presente caso , pues la Magistrada ha valorado los informes emitidos, sin que se aprecie error en su valoración.

2. En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado, que diga , "En el Plan de Seguridad y Salud de la obra Comisaría Provincial de Policía Nacional en Alicante elaborado por la empresa Vías y Construcciones SA en febrero de 2007 no se describen los riesgos y medidas preventivas a adoptar en la ejecución de las tareas de terminación del cerramiento del hueco de ascensores", basándose en los folios 316 a 441. Y, en tercer lugar, solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que diga , "En los huecos de los ascensores en donde tuvo lugar el accidente no existían las redes de seguridad previstas en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra Comisaría Provincial de Policía Nacional en Alicante, elaborado por al empresa Vías y Construcciones SA", basándose igualmente en los folios 316 a 441.

Los motivos no puede estimarse pues de la extensa documental en que se apoya el recurrente , no se evidencia de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de deducciones o interpretaciones valorativas, el error denunciado.

TERCERO.- El segundo motivo, se redacta al amparo de la letra c) del Art. 191 de la LPL, para denunciar la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en el Art. 123 de la LGSS, en primer lugar, en relación con el Art 17 de la Ley 31/1995 , de la aprte A.2, parte C.3 y parte C.8 del anexo IV del RD 1627/1997 y de los Art 171 y 172 del Convenio General de la Construcción; en segundo lugar, en relación con el Art 7 del RD 1627/97 y del Art 14.2 de la Ley 31/95 ; en tercer lugar, en relación igualmente con el Art 7 del R.D. 1627/97 ; y en cuarto lugar, en relación con el Art 19 de al Ley 31/95 y del Art 5 del RD 1215/97 . Sostiene el recurrente que el accidente se produjo por la inestabilidad de las plataformas, por la inexistencia de red de seguridad, así como la inexistencia de previsión en el Plan de Seguridad y Salud, la falta de formación de los trabajadores, que la plataforma de trabajo no resistió la caída del trabajador , y,que se modificase o no la plataforma, esta carecía de suficiente resistencia y los trabajadores no tenían suficiente formación.

De la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia de instancia, a la que esta Sala queda vinculada, al no haber prosperado la revisión fáctica, se desprende que el accidente de trabajo se produjo, cuando el trabajador se encontraba realizando trabajos de terminación del cerramiento del hueco de ascensores, en concreto trabajos de revestimiento, encima de una plataforma de trabajo montada sobre un andamio tubular a una altura aproximada de 1 ,50 m. Al finalizar el trabajo, el trabajador bajó del andamio (no se puede precisar si bajó por los travesaños laterales del andamio o saltando desde la plataforma), rompiéndose la plataforma que sustentaba el andamio, cayendo el trabajador a través del hueco, desde una altura aproximada de 12 metros, causándole rotura de mandíbula. La plataforma que se rompió y sobre la que se encontraba el andamio, al parecer estaba formada por tres tablones de 5 cm de espesor, colocados, a modo de vigas , transversalmente en el hueco del ascensor y apoyando en un extremo, uno de ellos, en una roza practicada en la pared, y en el otro en la medianera de los ascensores. Encima de los tablones y colocados transversalmente se habían colocado tableros de encofrar de 2 m. de longitud, 0,5 m de anchura y 0,25 de grosor (tableros tricapa), constituyendo en su conjunto una plataforma cuajada en la que apoyaba el andamio. No puede determinarse si los trabajadores alteraron o no la resistencia de la plataforma, moviendo los tablones de sustentación de la misma o retirando totalmente el tablón central colocado a modo de viga para poder ejecutar el muro central , o si este tablón se rompió en el momento del accidente. Tampoco puede determinarse si el trabajador hacía uso de equipo de protección individual antiácidas anclado a una línea de vida suspendida del techo, desprendiéndose de él antes de bajar del andamio, o si no lo utilizaba. Pues bien , de todo ello no cabe imputar a la empresa la responsabilidad postulada, pues existía un Plan de Seguridad, y un equipo de protección individual antiácidas anclado a línea de vida, y el trabajador tenia antigüedad en la empresa, desde noviembre-07, por lo que no puede apreciarse desconocimiento respecto al modo en que debía ejecutar sus tareas, sin que conste que la rotura de la plataforma se debiese a infracción de norma de seguridad, pues tal como se indica en al Fundamentación jurídica de la Sentencia, la Inspección de Trabajo , informa que "1º) la resistencia inicial de la plataforma pudo haber sido alterada por actos de los trabajadores, sin conocimiento de la empresa, 2º) que el trabajador pudo haberse desprendido del arnés de seguridad que había estado utilizando y que hubiera evitado su caída, y 3º) el trabajador pudo haber saltado desde la plataforma del andamio hasta la superficie de apoyo de madera desde una altura de 1,5 m". Todo lo cual lleva a desestimar el recurso, y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Candido, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 3 de los de Alicante, de fecha 5-11-2010 ; y, en consecuencia , confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.