Sentencia SOCIAL Nº 2001/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1836/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1836/2018
NIG PV 48.04.4-17/007344
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007344
SENTENCIA Nº: 2001/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidenta, ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paulina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Siete de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de mayo de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Paulina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, FAGOR INDUSTRIAL S. COOP. y LAGUN ARO ENTIDAD DE PREVISION
VOLUNTARIA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Paulina , nacida el NUM000 /1977, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , es de profesión Operaria en cadena de montaje.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 11/05/2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones de carácter definitivo que presenta no afectan a su capacidad de trabajo en grado alguno suficiente para constituir una incapacidad permanente por enfermedad común en grado alguno.

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 22/06/2017.



TERCERO.- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes (IMS de fecha 31/03/2017): Carcinoma ductal infiltrante mama derecha estadio III-Ac: cT3N1M0. Quimioterapia, IQ conservadora y linfadenectomía axilar derecha el 25/02/2016 y radioterapia posterior. Tamoxifeno desde marzo de 2016.

Sin datos de recidiva tumoral a fecha 19/12/2016.

Clinica ansioso depresiva reactiva.

Exploracion: Hombro derecho: movilidad activa: abducción 90º, flexión anterior 90º, resto sin limitaciones. En pasiva arcos completos de movilidad. Posible rascado de Apley. Ausencia de linfedema. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas, puño y pinza correctos. En consulta, capaz de mantener con la mano derecha un peso de mas de 2,5 kg.

Limitaciones organicas y funcionales: En el momento de la exploración no se objetivan. Referencia de tirantez en zona axilar derecha.

Limitación para tareas con requerimientos muy intensos para el brazo afecto, en cuanto a levantamiento de objetos muy pesados, deportes de competición.

Grado funcional 0/1.



CUARTO.- La actora ha sido declarada apta sensible para el puesto de trabajo que desempeña en la empresa Fagor Industrial S. Coop, que consiste en el acopio o preparación de piezas para los puestos de montaje de aparatos, para lo que recoge material que pesa entre 3/5 kg de las estanterías, realizando movimientos de extensión del brazo para acceder a ellas. También utiliza atornillador neumático y remachadora para el ensamble de piezas, cuyas piezas son cortantes teniendo que tener especial cuidado (ficha del puesto de trabajo).



QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 813,67 euros y la fecha de efectos la del día siguiente al cese en la actividad.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Paulina contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FAGOR INDUSTRIAL S. COOP., LAGUN ARO ENTIDAD DE PREVISION VOLUNTARIA y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Paulina solicita, impugnando la resoluciones desestimatorias del INSS de fechas 11.5.2017 y 22.6.2017, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria en cadena de montaje por enfermedad común, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, con invocación del art. 193 b) de la LRJS , postula triple revisión en el relato de hechos declarados probados.

Hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 mayo 2013, rec 285/2011 , y 17 de enero de 2011,rec 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige:a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En primer lugar se pide una adición al hecho probado tercero, que, con apoyo en el informe pericial y la declaración del perito emisor, recoja que la demandante presenta tirantez axilar que llega a dolor en articulación acromioclavicular en movimientos de elevación anterior y abducción, sobre todo sin son repetidos y, más, contra resistencia; presenta linfedema derivado de extirpación de ocho ganglios axilares precisando la contención mediante guante largo de miembro de presoterapia y cuidado de evitar riesgos de traumatismos e infecciones en miembro diestro afecto por alteración de defensa linfática y drenaje regional; presenta dolor mecánico en hombro derecho con edema vespertino si no utiliza la presoterpia, limitación de la movilidad de miembro rector; debido al tratamiento quirúrgico y radioterápico el drenaje linfántico está limitado cualitativa y cuantitativamente, con limitación para evacuación de drenajo y defensa de infección/inflamación regional; balance muscular 4/5 en ESD y de 5/5 en ESI.

Como vemos, el texto que ahora se propone entra en contradicción con el contenido dado al hecho probado tercero y cuya supresión no se pide (se pide se añada al mismo). En el mismo, basado en el informe médico de síntesis, se deja constancia, entre otros datos, de la ausencia de linfedema y de balance muscular 5/5.Pues bien, sin que existan razones para considerar que la redacción dada por la Juzgadora a quo después de valorar la totalidad de la prueba aportada y practicada (incluida la que ahora se invoca) resulta errónea o arbitraria, no puede acogerse la adición pedida. Como antes se ha indicado, es necesario que la prueba de referencia por sí sola demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, sin que sea posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, debiendo prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba, cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles.

B) Con remisión al documento nº1 aportado por la demandante, se pide que al hecho probado cuarto se añadan otras características del trabajo por ella desarrollado.

Debe rechazarse por las mismas razones señaladas en el anterior apartado. La redacción dada al mencionado ordinal fáctico por la Juzgadora se basa en la misma prueba que ahora se invoca, sin que quepa la petición de nuevos añadidos con una lectura parcial (también se ejecutan otras) sobre la funciones desarrolladas en un concreto puesto de trabajo y sin referencia a la prefesión habitual (como luego diremos, hay que estar a las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe). Por otra parte, es significativo -como se indica en el fundamento de derecho tercero con claro valor fáctico- que la actora haya sido declarada apta, aunque sensible, por los servicios médicos de la empresa.

C) Y con mención del documento nº 2 de la su prueba, se pide por la actora la adición de un nuevo hecho probado que recoja los períodos en los que ha permanecido en situación de baja laboral por sobrecarga en antebrazo derecho tras su reincorporación al puesto de trabajo.

No puede acogerse por referirse a extremos carentes de influencia para la resolución debatida, que como es sabido está dirigida a determinar la concurrencia o no de una situación merecedora de una incapacidad permanente.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , señalando que las limitaciones que presenta la demandante, puestas en relación con las tareas propias de su profesión habitual, le hacen acreedora de la incapacidad permanente total que solicita.

Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el art. 194.1 b) del actual Texto Refundido de la Ley Genaral de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En el presente caso, según resulta del inalterado relato fáctico, nos encontramos con que la Sra. Paulina , como consecuencia de un carcinoma ductal infiltrante en mama derecha, que precisó de quimioterapia, intervención quirúrgica conservadora y linfedectomía axilar derecha, y posterior radioterapia, sin que presente datos de recidiva tumoral, en el hombro derecho alcanza a la movilidad activa 90º en abducción y flexión anterior, sin limitaciones en el resto de movimientos, mientras que a la movilidad pasiva los arcos son completos; no presenta linfedema; balance muscular 5/5; fuerza y sensibilidad conservadas; puño y pinza correctos, pudiendo conservar con la mano derecha un peso de más de 2,5kg. No se objetivan limitaciones en la exploración, refiriendo tirantez en zona axilar derecha, presentando menoscabo funcional para tareas con requerimientos muy intensos para el brazo afecto, en cuanto a levantamiento de objetos muy pesados, deportes de competición.

Pues bien, debiendo evaluarse la situación de la actora en relación al desarrollo de su profesión habitual de operaria en cadena de montaje, que no con su puesto de trabajo concreto, resultando de los extremos acreditados que, al contrario de lo que se trata de introducir en la revisión fáctica, hay ausencia de linfedema, el balance muscular es completo, la movilidad activa está limitada solo en algunos de sus movimientos, conserva fuerza y sensibilidad pudiendo mantener con la mano derecha, conde el puño y la pinza son correctos, pesos de más de 2,5 kg., vistas las características manipulativas de su profesión, que no han impedido que los servicios médicos de empresa la consideren 'apta sensible', debemos entender que se encuentra capacitada para ejecutar con las medidas preventivas necesarias todas o las fundamentales tareas de su profesión, sin que sea óbice que se le hayan reconocido períodos de incapacidad temporal.

En consecuencia, sin que proceda el reconocimiento solicitado, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Paulina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictada el 7 de mayo de 2018 en los autos nº 743/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, Fagor Industrial S.Coop. y Lagun Aro Entidad de Previsión Voluntaria, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1836-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1836-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.