Sentencia SOCIAL Nº 2001/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1201/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1201/19 -J- Sentencia nº 2001 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
D. LUIS LOZANO MORENO
D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
Iltma. Sra.:
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2001 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Brigida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Once de los de Sevilla dictada en los autos nº 744/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de enero de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Brigida , nacida el día NUM000 de 1958, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y tuvo como profesión la de Tere operador .



SEGUNDO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, de fecha 24 de septiembre de 1998, autos 810/1997. En aquel momento se recogieron como lesiones 'síndrome fascetario posterior; protrusiones discales L5-S1, afectación estática y deambulación; alza en pie derecho por descomposición de la cadera y descompensación de inestabilidad vértebras lumbares de cadera (folios 26 vuelto y 27).

Incoado un primer expediente de revisión, finalizó por resolución del INSS de fecha 13 de septiembre de 2012, que mantenía el grado de incapacidad permanente total (folio 79). Esta resolución fue confirmada en vía judicial por Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, autos 1484/2012, de fecha 17 de junio de 2014, así como en vía de suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, de fecha 10 de diciembre de 2014, recurso 2450/14, folios 94 vuelto a 101 que se dan por reproducidos.

Incoado nuevo expediente de revisión, se emitió informe médico, con fecha 26 de enero de 2017, en el que se refleja, como diagnóstico 'espondilolistesis grado I L4-L5. Fenómenos hipertróficos articulares interapofisarias que junto con la pseudo protrusión del disco IV condiciona estenosis de canal. Fibromialgia.

Trastorno distímico', como limitaciones orgánicas y funcionales, 'locomotor columna: lumbalgia mecánica crónica recurrente. M radiculares negativas. Psíquicas sintomatología reactiva afectivadepresiva moderada'; como evaluación clínico-laboral, 'se propone mantener grado'. Se da por reproducido el contenido íntegro del informe médico de revisión, que obra a los folios 65 y 66.

Con fecha de 9 de febrero de 2017, y a la vista del informe médico de síntesis, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió propuesta-dictamen, en el sentido de mantener a la trabajadora como incapacitada permanente en el grado de total (folio 58). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 10 de marzo de 2017, dictó resolución en ese mismo sentido (folio 72 vuelto).



TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 25 de abril de 2017. Con fecha de 2 de junio de 2017, se dictó resolución por la que se desestimaba la citada reclamación (folios 75 vuelto a 77).



CUARTO.- En fecha de 24 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución administrativa que, tras expediente de revisión, declaró que la actora continuaba afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora, sin que hubiera lugar a declararla afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Segundo lo siguiente: 'La actora padece con carácter ireversible, además en las patologías establecidas en el informe médico de revisión: Osteopenia, histaminosis alimentaria, síndrome obstructivo pulmonar crónico, siendo la fibromialgia reconocida de carácter severa con 18 puntos gatillo positivos y el trastorno distímico depresivo de carácter grave, teniendo prescrita medicación ansiolítica y antidepresiva.

Las patologías que presenta la actora le impiden realizar tareas que requieran: Manipulación de cargas.

Esfuerzos físicos ligeros.

Sobrecarga, movilización repetida y adopción de posturas forzadas mantenidas del raquis lumbar y miembros inferiores.

Subida y bajada de escaleras y rampas.

Mantenimiento mínimamente prolongado de la bipedestación, sedestación y deambulación.

Actividades peligrosas, con riesgo para sí y/o terceros y con riesgo de traumatismo o que requieran de un mínimo estrés y/0 responsabilidades o un mínimo de concentración, atención y memoria'.

No procede acceder a lo que solicita. Como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, cuando además no hay informes médicos procedentes de la sanidad pública que corroboren la gravedad menoscabante de la fibromialgia o de la depresión, o que padezca de síndrome obstructivo pulmonar crónico, pues los informes que cita son psiquiátricos, sin que conste en todo caso que le provoquen efecto menoscabante, pues no hay constancia de que se le hayan practicado pruebas sobre su capacidad pulmonar, y tampoco aparece acreditado que la osteopenia (pérdida de masa ósea) sea relevante a efectos menoscabantes, al igual que la histaminosis alimentaria, por lo que sería intrascendente su adición.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia infringió el art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, manteniendo que debió ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio tras el expediente de revisión por agravación desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora, de la que fue declarada afecta por sentencia de 24 de septiembre de 1998.

Ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Además, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión de teleoperadora por sentencia de 24 de septiembre de 1998, por padecer 'síndrome facetario posterior, protrusiones discales L5-S1, afectación estática y deambulación, alza en pié derecho por descompensación de la cadera e inestabilidad vértebras lumbares'. Ahora presenta, según se declara probado en la sentencia recurrida, espondilolistesis grado I L4-L5, fenómenos hipertróficos articulares interapofisarias que junto con la pseudoprotrusión del disco IV condiciona estenosis del canal, fibromialgia y trastorno distímico, presentando limitaciones consistentes en lumbalgia mecánica crónica recurrente, con maniobras radiculares negativas, y sintomatología reactiva afectiva-depresiva moderada. A la vista de estas dolencias y secuelas, no parece dudoso que la actora conserva una capacidad residual suficiente para desempeñar, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, tareas profesionales que sean fundamentalmente sedentarias y en las que solo se precise la realización de esfuerzos moderados, amén de que no la sometan a niveles elevados de estrés o que requieran altas dosis de responsabilidad, pues las dolencias lumbares no consta que le provoquen compromiso neurológico y las psíquicas no consta sino que sean moderadas.

En consecuencia, compartimos el criterio mantenido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la sentencia recurrida, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso interpuesto por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Once de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.