Sentencia Social Nº 2002/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1852/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1852/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008694

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0008694

SENTENCIA Nº: 2002/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leonor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha veintiséis de abril de dos mil trece , dictada en los autos núm.852/12, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre Grado de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, Dª. Leonor , con D.N.I. N° NUM000 , nacida el NUM001 /1955, figura afiliada a la S.S. con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar domiciliaria.

2).- Iniciadas actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe de valoración medica el 19-06-2012, y el E.V.I. formuló propuesta de27-06-2012, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de I.P, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 29/06/2012.

3).- Con fecha 27/07/2012 la demandante formalizó reclamación previa que fue estimada mediante resolución de 25/09/2012, que reconoció a la actora una IPT para su profesión de auxiliar domiciliaria o del grupo profesional, en que aquella este encuadrada, sin posibilidad razonable de recuperación, derivada de enfermedad común con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 471,24 e mas el incremento del 20% y efectos a partir del 25/06/2012.

4).- En la actualidad, la actora presenta el siguiente cuadro residual:

*A.P.- Mujer de 56 a. Auxiliar de ayuda a domicilio. Antecedentes de asma intrínseco, nódulo mamario benigno 1992, Sd de fibromialgia asociado a A. Reumatoidea diagnosticada 1997 que ha precisado modificaciones del tratamiento (hidroxicloroquina 02-04; Mtetrexato 04-06, Zamen+RHB+Tramadol 0,9 por episodios de dolor lumbar y ambos hombros. Humira en 09 que no se mantiene por reacción alérgica), precisando desde entonces Embrel con buen control de la sintomatología. Otros: Lumbociatlagia der en relación con escoliosis convexa izda; pie plano-valgo izdo. Apendicectomizada. IQ de hallux valgus y fractura de la base del 5º MTT del pie izdo que deja importante deformidad en Mecedora con pie plano-valgo. Episodio de bursitis trocanterea der bilateral (predominio der) 08, Tendinosis del SE bilateral (+izd), Artrosis de AC bilateral leve. Todos estos procesos han generado varios procesos de ITCC prolongados. IT en 2006 de 316 d; en 2008 de 152 d y desde julio 2010 a enero 2012 ITCC de 537d con Resolución de ALTA (no invalidez permanente). Este ultimo por proceso de lumbalgia, escoliosis, proceso artrosico degenerativo, estenosis de canal L3-4 y L4-5 leves. Dolores de caderas y la IQ del pie izdo por hallux valgus y fractura de la base del 5º MTT.

Afectación Actual.- La paciente refiere persistencia de dolores ostearticulares en relación con sd fibromialgico y A. Reumatoidea. Precisa tto habitual con Zamene 6 mg/d y Arava 1 cp/d. Así mismo, dolores en el pie izdo precisando plantillas bilateralmente. Estas alteraciones cree le condicionan el problema de los dolores de espalda. Rm tobillo - pie izdo 26.11.11. Describe pie en mecedora con convexidad tarso- MTT impte, erosiones, fragmentación osea similar a artropatía neuropática, edema oseo de MTT 2º y 5º así como p. Blandas. Ostecondrosis de 2º y 3º MTT. Tenosinovitis peronea, FCP dedos y tibial. Informes de asistencia de urgencias Traumatologia Cruces 04.01.12 por dolor de EII 2º a proceso discal previamente conocido (Exploración con Lassegue invertido pos, ROT y B. motor N). Posteriormente 07.01.12 por lumbalgia. Precisa tto con voltarem im y control por MAP. Ultimo 31.01.12 por dolor de cadera der. Posible Sd de choque femoroacetabular. La paciente es derivada a unidad de Cadera. La Dra Adelaida describe RM de cadera normal. Dolor lumbar por abombamiento discal L3-L4 y L4-L5 que disminuye canal y posible afectación radicular L5-S1 der. EMG 31.05.12 Quiron. Radiculopatia cr s1 derecha.

*E.A.- Comprobaciones Objetivas.- Estado general.- Excelente estado general. Adecuado cuidado de la imagen. Autonomía para la deambulación sin precisar bastón de descarga. Eutímica. No alteraciones de curso ni contenido del pensamiento. Marcha.- Autónoma. No cojera, no claudicación anterior. Precisa de zapato ancho cómodo, así como plantillas ortopédicas bilaterales.

Exploración por Aparatos.- Aparato Locomotor.- No alteraciones o lesiones cutáneas. Deformidad raquídea evidente con escoliosis dorsolumbar de doble curva; convexidad dorsal a la izda y convexidad derecha en región lumbar. Vértice de doble curva eb D10. Discreta cifosis relativa con retropulsión escapular derecha. Aplanamiento de la lordosis lumbar. No desviación del pliegue glúteo y No dismetría de EEII. BA cervical con Flex o cm (M-E); Ext. 16 cm (M-E), Rot. Der 90º y Rot. Izd 80º. Inclinaciones simétricas 20º/20º. Flex lumbar completa (>70º) con Maniobra DDSS 9 cm y Test de Shober de +4 cm. Gran elasticidad en relación con edad y patología de base. No radiculopatia con maniobras de estiramiento. No hipotrofia muscular de EEII. El BA de hombros, codos y muñecas es normal. Deformidad artrósica con desviación cubital leve de IFP e IFD de los dedos 2º y 3º ambas manos. No inflamación art. Aguda. Función prensil preservada. No dolor ni crepitación a la expl de rodillas. BA o- 135º. No deficiencias reseñables. Pie izdo con gran deformidad en mecedora. Perdida de arco long ext e interno, protrusión de cabezas de MTT 4º y 5º que son palpables a nivel plantar (convexidad tarso-MTT). Imposibilidad para apoyo plantar de los dedos 1º, 2º, 3º sin el calzado. No déficit de BA de tobillo ni de los dedos de los pies.

*Juicio Diagnóstico.- A. Reumatoidea controlada con Arava y Embrel. Sd fibromialgico asociado. Pie plano-valgo izquierdo severo con signos de degeneración articular en tratamiento ortopédico. Lumbalgia cronificada con radiculopatia S1 crónica bilateral por escoliosis D-L moderada, degeneración discal y estenosis 2º de canal L3-L4 y L4-L5, sin deficiencias en la exploración actual. Coxalgia con exploración y RM sin alteraciones.

5).- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Limitaciones osteoarticulares raquídeas para actividades que impliquen muy importantes requerimientos dorsolumbares (grado 2). Limitaciones ostearticulares para actividades que impliquen deambulación y bipedestación por terreno irregular, marcha forzada o carrera.

6).-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 471,24 e con efectos desde el 25/06/2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Leonor contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.

TERCERO.- Frente a la referida sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de octubre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 29 de octubre de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 12 de noviembre de ese mismo año, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante resolución de 25 de septiembre de 2012, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la trabajadora que ahora es parte recurrente, nacida el NUM001 de 1955, en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar domiciliaria, a consecuencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75 % de la base reguladora mensual de 471,24 euros, con efectos a partir del 25 de junio de 2012.

Disconforme con el grado reconocido, y una vez agotada la vía previa, la asegurada formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, con la pretensión de que se le reconozca afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con las consecuencias legales inherentes, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, que el día 26 de abril de 2013 dictó sentencia desestimatoria.

El órgano de instancia asumió, como ajustada a la realidad, la descripción que del estado residual de la demandante figura en el informe de valoración médica del EVI de fecha 19 de junio de 2012, a tenor del cual padece una artritis reumatoide que cursa por brotes de agudización sintomática articular, un síndrome fibromiálgico asociado, y una lumbalgia cronificada, con radiculopatía, que le limitan para actividades que impliquen muy importantes requerimientos dorso-lumbares, así como pié plano valgo izquierdo severo, que le limita para actividades que exijan bipedestación y deambulación por terreno irregular, marcha forzada o carrera.

A la vista de ese cuadro, la juez 'a quo' llegó a la conclusión de que no representaba un obstáculo para el desempeño normalizado de trabajos de contenido eminentemente liviano y sedentario que permitan cambios posturales.

SEGUNDO.-Frente al expresado pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la demandante, formalizando dos motivos de recurso bajo la cobertura de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en los que manifiesta su discrepancia con las secuelas que el órgano de instancia declara probadas, y, con la calificación de su estado.

El motivo de revisión fáctica persigue la ampliación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, a fin de dejar constancia de que la actora presenta claudicación a la marcha, a los 100 metros, y tiene serias dificultades para permanecer más de una hora sentada. Para acreditar que ello es así, invoca el informe de un especialista privado fechado el 20 de septiembre de 2012.

Son dos las razones que conducen esta pretensión al fracaso. La primera radica en que los particulares cuya inclusión se interesa aparecen añadidos después de la firma del facultativo que emite el informe y entran en contradicción con el cuerpo del mismo en el que se afirma que la paciente no puede deambular distancias prolongadas y permanecer sentada durante largos períodos de tiempo. En esta tesitura, no se puede reconocer a ese medio de prueba cuya valoración, según dispone el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, la fuerza de convicción necesaria para poder sostener con verdadera solvencia que la recurrente aqueja las secuelas alegadas y que al no apreciarlo así la Magistrada de instancia incurrió en el error de apreciación que se le achaca. Pero es que la falta de fuerza probatoria resulta mayor si se tiene en cuenta que el informe alegado, emitido tras una sola consulta celebrada en fecha posterior al hecho causante de la prestación, es el único en el que se hace referencia a esos datos, a los que tampoco se hizo mención en el escrito de reclamación previa y en la demanda.

TERCERO.- La denuncia de infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad que formula la parte recurrente en el segundo motivo de impugnación que articula, descansa en dos consideraciones. Por una parte, mantiene que la capacidad residual que proclama la sentencia sería predicable para la realización de una jornada laboral muy reducida, pero no para consumar una jornada ordinaria. Alega, por otra, que la actora camina con la ayuda de una muleta, y no puede permanecer en posición de sedestación mantenida y que la higiene postural no puede curar el dolor continuo que sufre en las articulaciones y en los piés, incluso en reposo, por lo que su situación encuentra encaje en la definida en el precepto cuya vulneración acusa.

No podemos acoger los argumentos expuestos ni la conclusión a la que conducen, pues la recurrente incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, extrayendo consecuencias jurídicas favorables a la tesis que defiende a partir de dar por probados hechos que no lo están. Así, la sentencia no considera acreditado que la demandante necesite de la ayuda de una muleta para deambular, lo que en todo caso no le impediría desplazarse a un centro de trabajo, antes al contrario, lo que certifica, con apoyo en la exploración realizada por el médico evaluador, es que la marcha es autónoma, sin cojera y claudicación anterior y sin precisar de bastón de descarga. En segundo lugar, la sentencia impugnada no contiene datos indicativos de una limitación a la sedestación mantenida, lo que además no representaría un obstáculo a la realización de trabajos de las características señaladas en la resolución judicial. Finalmente, la existencia de un dolor constante y severo de alcance incapacitante para el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral, incluso en reposo, no encuentra sustento en el apartado fáctico de la sentencia, y no se compadece con el hecho de que en el acto del juicio, celebrado el 23 de abril de 2013 , la actora no aportase ningún informe médico reciente que ponga de manifiesto la necesidad de tratamiento de ese síntoma.

Lo hasta aquí razonado, bastaría para rechazar los razonamientos que sustentan el motivo, y con él el recurso, sin necesidad de mayores disquisiciones.

A lo expuesto, hay que añadir que la calificación que de la situación residual de la actora ha realizado el órgano de instancia resulta ajustada a la noción legal de la incapacidad permanente absoluta, pues las patologías y secuelas que padece, anteriormente reseñadas, consideradas en su efecto conjunto y acumulado, como procede, no le inhabilitan para acudir a un lugar de trabajo y, una vez en él, llevar a cabo, en las condiciones propias del débito laboral, esto es, a lo largo de toda la jornada de trabajo y con el rendimiento exigible, tareas que no requieran aportación de esfuerzo, permanecer de pié durante mucho tiempo seguido o caminar de manera frecuente o por superficies irregulares, sin perjuicio de que los brotes de artritis reumatoide o las crisis de exacerbación de la patología lumbar puedan justificar, en su caso, los correspondientes procesos de incapacidad temporal.

Corolario de cuanto se ha expuesto es la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

CUARTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, ni mala fé, en la actuación de la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leonor , frente a la sentencia de fecha 26 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao , en proceso sobre Grado de incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1852-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1852-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la tasa en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la tasa aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.