Sentencia SOCIAL Nº 2002/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2002/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 124/2020 , interpuesto por DOÑA Maribel contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 30 de Septiembre de 2019, en Autos núm. 572/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Maribel en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra YELL PUBLICIDAD, S.A., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Septiembre de 2019, con el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Dª. Maribel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y empresa YELL PUBLICIDAD, S.A., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Dª. Maribel , mayor de edad, con D.N.I.nº. NUM000 , vecina de Torredonjimeno (Jaén), de profesión agente comercial grupo cot 05, sufrió un accidente de trabajo el 12-12- 2.000 cuando prestaba servicios para la empresa TELEFÓNICA PUBLICADA INFORMACIÓN S.A.S. consistente en accidente de tráfico en el año 2.000, en virtud del cual recibió resolución del INSS de 30-5-2.003 donde se acordaba la concesión de invalidez permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'hernias discales cervicales intervenidas mediante artrodesis C4-C5-C6, síndrome de túnel carpiano bilateral y limitación funcional de cuello inferior al 50%', y como limitación orgánica y funcional la relativa al raquis cervical.

2º.- Iniciados expedientes de revisión de grado en 2.009, 2.012 y 2.013 se mantuvo el grado de incapacidad, que fueron impugnados recayendo sentencias de 15-3-2.004 del Juzgado de lo Social nº. 3 confirmada por STSJ Andalucía sede Granada de 11-1-2-005, por un cuadro de esguince torcedura de cuello, así como por hernias discales cervicales en los sucesivos años, y en 2.013 por hernias discales intervenidas, artrodesis C4- C7 inestabilidad cervical y síndrome postlaminectomía, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº. 4 de 3-10-14 desestimando la demanda de la actora.

Iniciado expediente de revisión de grado en 2.018 el informe del EVI. De 6- 3-18 refleja hernias discales cervicales intervenidas artrodesis C4-C7 inestabilidad cervical, síndrome poslaminectomía. La actora presta servicios para la empresa YELL PUBLICIDAD, S.A., que tiene cubiertas dichas contingencias con FREMAP, sin que consten descubiertos de cotización.

Con fecha 16 de marzo de 2.018 recae resolución del INSS en que se declara que la actora continua afecta al mismo grado de invalidez al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 23-5-18, recayendo resolución de fecha 29-6-18 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.

3º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales correspondiente a la actora es de 2.448,33 Euros/mes y la fecha de efectos es 17.3.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Maribel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

No obstante, en el presente caso la parte recurrente no interesa en concreto la modificación de un determinado hecho probado, sino de la valoración efectuada por el juez a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia de las patologías relacionadas en el relato fáctico, y en el que concluye que el cuadro clínico actual es idéntico, sin que haya variación alguna desde la última revisión solicitada, por lo que la pretendida revisión de los hechos probados debe ser desestimada, al no proponerse la modificación concreta de ninguno de éstos ni ofrecerse una redacción alternativa.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

TERCERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



CUARTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando la infracción del artículo 193 de la LGSS de 2015, en relación con el artículo 194 del mismo texto legal, al entender que se ha producido una agravación de su capacidad funcional que justifica el grado de IPT denegado.

Al respecto, conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social, RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Por lo demás, conforme a STS 17/1/89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.

Asimismo, tratándose de un expediente de revisión de grado, cabe decir que procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 200 de la Ley General de Seguridad Social, cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado, de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 194 de la misma ley.



QUINTO: En el presente caso, la comparación de los cuadros clínicos residuales debe tener en cuenta no solo el correspondiente al reconocimiento inicial del grado de IPT que ostenta la trabajadora, sino que igualmente ha de valorarse, a efectos de su confrontación con el actual, el cuadro patológico establecido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 Jaén de 3.10.14, reseñada en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada y que confirmó la denegación de la revisión de oficio por agravación tramitada en 2013, y en el que se constató la existencia de hernias discales cervicales intervenidas, artrodesis de C4 a C7, inestabilidad cervical y síndrome poslaminectomía, haciéndose constar asimismo el resultado exploratorio del médico evaluador, consistente en marcha, sedestación y bipedestación conservadas, marcha punta talón no claudica, Lassegue negativo bilateral, no presenta en la actualidad signos clínicos de radiculopatía aguda de rodillas, BA dentro de rangos, hombro derecho limitación funcional a últimos grados, hombro izquierdo normal, manos funcionales, capacidad prensil y pinza.

Pues bien, de la comparación del estado de salud de la actora al tiempo de la de la denegación del anterior expediente de revisión con el correspondiente al presente, no se deduce la existencia de una agravación que represente un mayor grado de limitación funcional, por cuanto la actora continúa padeciendo las mismas enfermedades principales, a saber, hernias discales cervicales intervenidas mediante artrodesis C4- C7, inestabilidad cervical y síndrome poslaminectomía, y en cuanto a su repercusión funcional, debe estarse de nuevo al resultado exploratorio del médico evaluador, manifiestamente equivalente al anterior en cuanto a sus observaciones, y así, en su informe de 6.3.2018 hizo constar M/S/E (marcha, sedestación y bipedestación) conservadas, se desviste y viste con autonomía, balance cervical limitado en menos del 50 %, limitación de los últimos grados de abducción completa de los hombros, contractura paracervical, no presenta signos clínicos de radiculopatía aguda lumbar en la actualidad, manos funcionales, fuerza conservada.

Junto a ello, no se ha acreditado la aparición de otras patologías o la instauración de tratamientos que deban ser considerados como tributarios de un mayor grado de incapacidad, y así, las referencias que se efectúan en el recurso a la inestabilidad y dificultad en la deambulación, únicamente se fundamentan en la producción de dos caídas casuales durante el año el año 2018 (documentos 17 acompañados con la demanda), sin constancia de su repetición posterior ni de su causa, y si bien la caída producida el 20.4.18 le causó una fractura de húmero derecho, dicha lesión no puede ser valorada en la actualidad por encontrarse pendiente de Rehabilitación (folio 434 de las actuaciones, informe de Medicina Física y Rehabilitación de 8.2.19), por lo que las limitaciones funcionales derivadas de la misma no pueden considerarse de carácter crónico y permanente como exige el artículo 193 de la LRJS.

Por último, la referencia al tratamiento prescrito por la Unidad del Dolor no puede considerarse acreditada a la fecha del expediente que nos ocupa, por cuanto el último informe de dicho servicio que obra en autos es de 20.6.2015, sin que conste seguimiento posterior ni mantenimiento del tratamiento prescrito.

Hemos de llegar, por tanto, a la conclusión de que no han aparecido nuevas secuelas no contempladas respecto del expediente inicial, ni su evolución, en relación con su repercusión funcional, justifica el reconocimiento de un grado superior de incapacidad que el inicialmente reconocido, a saber, de carácter parcial para su profesión habitual por limitación funcional del cuello inferior al 50 %, por lo que la actora conserva capacidad residual para el desempeño su trabajo, al margen de la merma reconocida en el rendimiento superior al 30 %, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia que en tales términos se pronuncia y desestimar el recurso que en su contra se formaliza.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Maribel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 30 de Septiembre de 2019, en Autos núm. 572/18, seguidos a instancia de DOÑA Maribel , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra YELL PUBLICIDAD, S.A., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.124.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.124.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'