Sentencia SOCIAL Nº 2003/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1269/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02003/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0002475
RSU RECURSO SUPLICACION 0001269 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000420/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jaime
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: REPUESTOS POSADA SL, MUTUA IBERMUTUAMUR , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº2003/2017
En OVIEDO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE
GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JOSÉ FELIX LAJO
GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001269/2017, formalizado por la LETRADA Dª LAURA DE LA
FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de D. Jaime , contra la sentencia número 140/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000420/2016,
seguido a instancia de D. Jaime frente a REPUESTOS POSADA, S.L., MUTUA IBERMUTUAMUR, el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jaime presentó demanda contra REPUESTOS POSADA S.L., MUTUA IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 140/2017, de fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: quot;1º.-El demandante D. Jaime , nacido el NUM000 -64, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Jefe de Personal (Jefe de Tienda) que desempeña en la empresa REPUESTOS POSADA S.L., la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR.

2º .-El 17-11-11 sufrió el actor un accidente de trabajo 'in itinere' cuando prestaba servicios para la empresa demandada, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 10-10-13, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración, en el sentido de que el actor estaba afectado de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado a cargo de la Mutua IBERMUTUAMUR por importe de 2.130 €, por presentar secuelas consistentes en 'disminución de la movilidad mayor del 50 % de la articulación tibioperonea astragalina'.

En ese momento presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'Politraumatismo en AT. Fractura abierta grado IIIa de tibia y peroné izquierdo de evolución tórpida (pseudoartrosis. Rotura clavo distal de tibia.

Infección en foco de fractura). Fracturas consolidadas. Artrosis tobillo izquierdo'.

3º .-El demandante inició el 24-09-15 un proceso de incapacidad temporal derivado de Enfermedad Común, contingencia que posteriormente fue declarado como derivado de accidente de trabajo por recaída del anterior, situación en la que permaneció hasta el 09-12-15 en que fue Alta por Informe-Propuesta, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS con fecha 08-02-16, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-01-16, en el sentido de que el demandante no estaba afectado de invalidez permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 12-05-16.

4º .-El demandante presenta padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Celulitis MII, osteomielitis con afectación de material de OS con retirada del mismo. Artrosis tibioastragalina izquierda postraumática (antecedente de fractura abierta grado IIIA de tibia y peroné izquierdos en 2011 por AT in itinere)'.

5º .-El 09-02-16 pasó nuevamente a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo también por recaída, siendo dado de Alta por parte del INSS el 05-12-16, presentando en ese momento: 'Artrosis postraumática de tobillo izquierdo. Insuficiencia venosa. Ulcera plantar de pie derecho. Reacción depresiva prolongada. Diabetes'.

El 23-12-16 inició otro período de incapacidad temporal, esta vez derivado de enfermedad común por presentar un 'estado de ansiedad', situación en la que permanecía a la fecha de celebración del acto del juicio.

6º .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.013,24 euros mensuales y la fecha de efectos al 08-02-16, con deducción de los períodos transcurridos en situación de actividad y de incapacidad temporal.

7º .-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: quot;Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jaime frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa REPUESTOS POSADA S.L. y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social IBERMUTUAMUR sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jaime formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor, con la pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por considerar que su situación funcional ya fue valorada y calificada en el año 2014, con resultado desestimatorio, y que en el mes de enero de 2016 todavía se encontraba en fase de tratamiento y curación de las complicaciones tras la última intervención, por lo que debe diferirse la valoración definitiva a la fecha en la cual su situación esté definitivamente consolidada.

Disconforme con tal decisión, se formula por la representación letrada del actor un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados, para adicionar un segundo párrafo al hecho primero y modificar el hecho cuarto.

El párrafo que se quiere añadir al hecho primero tiene por objeto reflejar las tareas profesionales, el contenido funcional y el medio laboral habitual del actor, con base en la descripción de tareas elaborada por la dirección de la empresa (folios 347 y 348) y en el profesiograma realizado por la Mutua demandada (folios 422 a 449). El texto propuesto es el siguiente: quot;El horario de trabajo es de 8 horas diarias repartidas de mañana y tarde, de 9 h a 13 h y de 16 h a 19 h, de lunes a viernes. Desarrolla su actividad en los centros que tiene la empresa en Oviedo, en el Polígono de Asipo y en Mieres. Las tareas que desarrolla como jefe de sección de tienda y almacén en empresa dedicada a la venta de recambios del automóvil, maquinaria y herramienta para talleres cuando permanece en las tiendas son las mismas de un dependiente a las que se añade la responsabilidad de revisar y vigiar que sean efectuadas correctamente por el resto de los empleados. Tiene que permanecer de pie para atender a los clientes. Debe subir y bajar escaleras para revisar las estanterías y coger el mismo el material para la venta: embragues, amortiguadores, discos de freno, cajas de aceite... Además, tiene la obligación de visitar a los clientes cuando existen desacuerdos con la entrega de materiales, con los encargos y en aquellos casos en los que hay retrasos en el pago de la mercancía o no quieren pagar pedidos. Requiere llevar a cabo su trabajo la permanencia de pie, subir escaleras y la realización de desplazamientos con cargas y pesos. También, su trabajo exige desplazarse entre los centros de la empresa, y los domicilios de los clientes, tanto para la revisión de la entrega de material cuando existen quejas de los clientes o para atender personalmente a los clientes conflictivos, o cualquier lugar, cuantas veces y por el tiempo que fuese necesario, siempre dentro de su jornada laboral. Dichos desplazamientos tiene que realizarlos a pie, o mediante la utilización de coche de la empresa.' Debe admitirse la pretensión de completar el hecho probado primero con dicho texto, pues es fiel reflejo de la descripción de tareas elaborada por la empresa y en el profesiograma realizado por la propia Mutua demandada se recoge que las funciones del actor consisten en coordinar al personal de tiendas y almacenes, procurar atención de clientes o proveedores, visitar y coordinar todos los centros de trabajo de la empresa, visitar a los clientes en sus centros de trabajo y realizar trabajo administrativo de control de facturas, pagos, albaranes, etc., señalando que trabaja de pie el 60% del total de la jornada, sentado un 20% y desplazándose otro 20%, en llano, en pendiente o por escalera.

No cabe admitir, en cambio, la pretensión de sustituir el cuadro clínico declarado probado en el hecho cuarto por el que propone el recurso, citando en su apoyo múltiples informes médicos de la sanidad pública, de la Mutua y del INSS, así como la pericial médica practicada a instancia del actor.

El recurso de suplicación, como se ha advertido con reiteración, no es una apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no es posible llevar a cabo una nueva valoración de la prueba practicada, ya que el art. 97.2 de la LRJS atribuye en exclusiva tal valoración al órgano judicial de instancia. Por ello, solo cabe revisar los hechos declarados probados con base en concreto documento o pericia no contradicho por ningún otro medio de prueba que ponga de manifiesto por si solo, de forma inequívoca y palmaria, que el relato de instancia es erróneo o que omite datos esenciales para la decisión del litigio, presupuesto claramente ausente en el caso, pues el hecho probado cuarto encuentra pleno apoyo en el juicio diagnóstico contenido en el informe médico de síntesis (folios 274 a 276 de los autos), que el recurso cita junto con otros muchos, y en el Fundamento de Derecho Primero se recoge con valor fáctico la realización de cinco intervenciones quirúrgicas para tratar de solucionar las complicaciones que el actor presenta en el MII.



SEGUNDO: La LGSS define la incapacidad permanente, en la modalidad contributiva, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193-1), entendiendo por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite el trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (art.194-4).

El recurso sostiene en su segundo motivo, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , que la sentencia de instancia infringe esos preceptos, pues las secuelas del accidente sufrido, con numerosas intervenciones quirúrgicas, impiden al actor el desempeño de las tareas de la que ha constituido su ocupación profesional habitual.

Tal censura jurídica, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, debe ser estimada.

El actor, a raíz del accidente de trabajo in itinere sufrido en el año 2011, que le produjo fractura abierta de tibia y peroné izquierdo de la que fue intervenido con evolución tórpida, viene padeciendo un largo proceso de dolor y severa limitación de la movilidad del tobillo, con sucesivas complicaciones -úlceras recidivantes, insuficiencia venosa, celulitis osteomielitis- e intervenciones quirúrgicas que no han conseguido paliar su situación.

Esos padecimientos, puestos en relación con las tareas que integran la profesión del actor -jefe de personal (jefe de tienda)-, tienen la suficiente entidad y repercusión funcional como para impedirle hacer frente al desempeño de dicha profesión con un mínimo de regularidad, rendimiento y eficacia, pues le exige permanecer de pie y desplazarse durante su jornada laboral (60% de pie y 20% desplazándose, según el profesiograma realizado por la Mutua demandada), lo que aparte de ser difícilmente compatible con la clínica que presenta, comporta el sometimiento a una continuación de sufrimiento en el trabajo.

No puede olvidarse, además, que el art. 193-1 de la LGSS incluye dentro del concepto de incapacidad permanente aquellos supuestos en los que es posible la recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, situación que sin duda concurre en el caso, pues los informes de traumatología del HUCA señalan como única posibilidad para eliminar el dolor la práctica de artrodesis de la articulación del tobillo izquierdo, intervención quirúrgica que tiene un alto riesgo de complicaciones postoperatorias por la insuficiencia venosa de la extremidad, por lo que se ha decidido esperar (folios 315 y 320 de los autos).

El estado actual del actor cumple todas las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento del grado de incapacidad que pretende, por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, en los autos sobre incapacidad permanente seguidos a instancia del recurrente contra el INSS, la TGSS, la empresa REPUESTOS POSADA S.L. y la MUTUA IBERMUTUAMUR, revocamos la resolución recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora de 2013'24 euros mensuales y fecha de efectos de 8-2-16, con deducción de los periodos transcurridos en situación de actividad y de incapacidad temporal, condenando a la Mutua Ibermutuamur, como subrogada en las obligaciones de la empresa, al abono de dicha pensión, para la que deberá constituir el capital coste necesario, con responsabilidad subsidiaria, en caso de insolvencia, del INSS y la TGSS.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.