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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2003/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3577/2020 de 14 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 2003/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102011
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3134
Núm. Roj: STSJ GAL 3134:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000709 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003577 /2020, formalizado por el Letrado D. Federico Novo Prego, en nombre y representación de D. Octavio, D. Saturnino, D. Segundo, D. Samuel, D. Pascual, D. Severiano, Dª Visitacion, D. Simón, D. Torcuato y D. Valeriano, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 709/2017, seguidos a instancia de D. Octavio, D. Saturnino, D. Segundo, D. Samuel, D. Pascual, D. Severiano, Dª Visitacion, D. Simón, D. Torcuato y D. Valeriano frente a UTE MOVILIDAD CORUÑA y el Excmo. AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'PRIMERO. Los trabajadores D. Octavio,D. Saturnino, D. Segundo, D. Samuel, D. Pascual, D. Severiano, Dª Visitacion, D. Simón, D. Torcuato Y D. Valeriano vienen prestando sus servicios para UTE MOVILIDAD CORUÑA (TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTES S.A. y ALUMBRADOS VIARIOS S.A.) desde el 16 de junio de 2014, fecha en la que la mercantil se subrogó en la posición de empleadora (FOLIO 494 VUELTO), en virtud del contrato firmado por ésta con el Excmo. AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA el 26 junio de 2014, cuyo objeto es el servicio de mantenimiento y reparación de las instalaciones de la red semafórica. - SEGUNDO. Desde el día 16 de junio de 2014 hasta el día 31 de mayo de 2020 no se abona en nómina a los demandantes la 'prima de productividad' (FOLIOS 649 A 1503) que se les abonaba por la anterior concesionaria 'AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES S.A.' en cuantía de 74,75 euros (FOLIOS 36 A 145). - TERCERO. El 3 de julio de 2015 el Delegado de Personal, en representación de los demandantes, se dirigió por escrito a UTE MOVILIDAD CORUÑA reclamando el abono de las primas de producción no satisfechas, así como para que se proceda a la regularización de las nóminas por este motivo en lo sucesivo (FOLIO 154). No se ha atendido a esta reclamación por parte de la empresa. - CUARTO. La anterior concesionaria 'AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES S.A.' se subrogó también en su momento como empleadora de los demandantes, puesto que los mismos venían prestando sus servicios para la anterior concesionaria ACISA-ECISA (FOLIOS 400 A 415 Y 482 A 494) desde las siguientes fechas (FOLIOS 219 A 331): - D. Octavio desde el 5 de agosto de 1996. - D. Saturnino desde el 1 de agosto de 1996. - D. Segundo desde el 26 de marzo de 2001. - D. Samuel desde el 23 de abril de 1997. - D. Pascual desde el 15 de agosto de 1996. - D. Severiano desde el 17 de marzo de 2008. - Dª. Visitacion desde el 2 de septiembre de 1996. - D. Simón desde el 1 de septiembre de 1997. - D. Torcuato desde el 5 de agosto de 1996.'.
'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores D. Octavio, D. Saturnino, D. Segundo, D. Samuel, D. Pascual, D. Severiano, Dª Visitacion, D. Simón, D. Torcuato Y D. Valeriano; frente a UTE MOVILIDAD CORUÑA y el Excmo. AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA: I. Debo absolver y absuelvo a UTE MOVILIDAD CORUÑA de la reclamación de cantidad formulada en su contra. II. Debo declarar y declaro que a los demandantes les corresponde la siguiente antigüedad, con todas las consecuencias que procedan de tal reconocimiento, condenando a UTE MOVILIDAD CORUÑA y al Excmo. AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA a estar y pasar por dicha declaración. - A D. Octavio desde el 5 de agosto de 1996. - A D. Saturnino desde el 1 de agosto de 1996. - A D. Segundo desde el 26 de marzo de 2001. - A D. Samuel desde el 23 de abril de 1997. - A D. Pascual desde el 15 de agosto de 1996. - A. D. Severiano desde el 17 de marzo de 2008. - A Dª. Visitacion desde el 2 de septiembre de 1996. - A D. Simón desde el 1 de septiembre de 1997. - A. D. Torcuato desde el 5 de agosto de 1996.'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
- D. Octavio desde el 5 de agosto de 1996.
- D. Saturnino desde el 1 de agosto de 1996.
- D. Segundo desde el 26 de marzo de 2001.
- D. Samuel desde el 23 de abril de 1997.
- D. Pascual desde el 15 de agosto de 1996.
- D. Severiano desde el 17 de marzo de 2008.
-
- D. Simón desde el 1 de septiembre de 1997.
- D. Torcuato desde (el 5) de agosto de 1996.
- D. Valeriano desde el 6 de agosto de 1996.'
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada. Por un lado acuerda la absolución de la UTE en relación con la reclamación de cantidad formulada en su contra, y por otro estima la reclamación relativa a la antigüedad, reconociendo la solicitada en demanda.
La desestimación de la pretensión relativa a la reclamación de cantidad se sustenta en que cuando la empresa demandada, al subrogar a los trabajadores actores en el año 2014 deja de abonar desde esa fecha la prima de producción reclamada en demanda se está produciendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual que se habría consolidado por el paso del tiempo , y ello porque conforme a lo previsto en el art. 138.1LRJS opera el plazo de caducidad de 20 días para reclamar frente a la misma, plazo que comenzó a computarse desde el momento en el que se le retiró el plus de producción ahora reclamado. En cuanto al fondo señala que el plus reclamado no se encuentra recogido en el convenio colectivo ni está pactado de forma unilateral por lo que no tiene carácter consolidable, sin que la actora lo haya acreditado, y los trabajadores no tiene derecho a su percibo, pues no han acreditado qué circunstancias concretas dan derecho a percibirlo.
En lo que se refiere a la antigüedad, la sentencia reconoce la solicitada en demanda porque considera acreditada la sucesión de contratas de ECISA a AERONAVAL DE CONSTRUCCI
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia en la que confirmándose en parte y revocándose en parte la recurrida, y con estimación de los motivos de recurso, se de lugar a los pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda y recurso, así como los demás que en su caso haya lugar.
El recurso ha sido impugnado por el Concello de A Coruña y por la empresa UTE MOVILIDAD CORUÑA solicitando ambos su desestimación.
Apoya la modificación, en lo que se refiere a los concretos trabajadores que se les han retirado el plus reclamado, en que se trata de un hecho conforme y que viene a ser reconocido por la propia sentencia en el fundamento jurídico segundo, y en lo que se refiere a las cantidades concretas debidas de estimarse la demanda se apoya en el folio 495 de los autos en donde obra el cálculo concreto aportado por la empresa desde la fecha en que dejó de abonarse hasta la fecha de la celebración del juicio el 9 de junio de 2020. Justifica la modificación en que contribuye a aclarar el objeto litigioso.
El Concello se opone a la modificación señalando que la pretensión se corresponde con una aclaración de sentencia y no con una revisión de hechos probados. La empresa por su parte, considera que no se tratan de datos imprescindibles.
Según reiterada jurisprudencia los hechos probados pueden modificarse, ex art. 193 b) de la LRJS, si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
A la vista de tales premisas la modificación se admite en parte. Se admite la adición relativa a la concreción de los trabajadores para los que se solicita el abono de la prima ya que contribuye a fijar correctamente el objeto litigioso. No se admite a la adición relativa a la cantidad que procedería en el caso de estimarse la pretensión de los actores, porque con independencia de que se trate de un hecho conforme (se basa en un cálculo realizado por la empresa y admitido por la recurrente) entendemos que procesalmente no es correcto que tales datos figuren en sede de hechos probados porque supondría una predeterminación del fallo.
1.- Infracción por aplicación indebida del art. 138LRJS y subsidiariamente por la aplicación indebida del plazo de caducidad previsto en dicho precepto y en el art. 59.4 del ET con la infracción del art. 24.1CE del derecho a la tutela judicial efectiva.
En este motivo, en esencia lo que alega, es que no procede la aplicación del plazo de caducidad del art. 138LRJS porque lo que se pretende es una reclamación salarial frente a un complemento retributivo denominado prima de producción, que se le venía abonando a los trabajadores por las anteriores concesionarias de la contratas del servicio de mantenimiento y reparación de las instalaciones de la red semafórica del Concello de A Coruña y que ha dejado de abonarse por la actual, sin que en ningún caso por el Juzgado se le hubiera indicado que el procedimiento no era el idóneo. En todo caso no operaría el plazo de los 20 días fijados en el precepto invocado porque en ningún momento ha habido una comunicación o notificación a los trabajadores en el sistema de retribución ; en su caso operaría el plazo de prescripción que en todo momento se ha respetado ya que ha habido una primera interrupción el día 3 de julio de 2015, la conciliación ante el SMAC y después demanda sin que en ningún caso se hubiera agotado el plazo del año de prescripción, excepción que en todo caso no ha sido alegada.
2.- Infracción por inaplicación del art. 44 del ET ya que se ha producido la sucesión empresarial como expresamente ya se pronunció esta Sala de Suplicación en sentencia del 13 de diciembre de 2013, rsu 3707/2013. Tanto el referido art. 44 del ET como el artículo 11 del Convenio Colectivo impone que la empresa cesionaria o sucesora deba respetar las condiciones retributivas que disfrutasen los trabajadores en la empresa cedente o cesante, particularmente las condiciones salariales que se pueden considerar que se perciben de forma fija y permanente aun cuando no están fijadas en Convenio. En el presente caso los trabajadores percibían dicha retribución de forma permanente desde años atrás, si que respondiera a ningún tipo de trabajo ocasional o extraordinario; se trata de un derecho consolidado y adquirido por los trabajadores que se ha incorporado a su acerbo patrimonial y debe ser respetado.
Entiende que por lo tanto procede estimar esta concreta pretensión y reconocer el derecho de los trabajadores recurrentes a percibir dicho plus en lo sucesivo y que se les abone las diferencias retributivas producidas desde el 16 de junio de 2014 hasta el 9 de junio de 2020 que suponen la cantidad de 6.412,99 € con el incremento de los intereses del art. 29 del ET.
El Concello se opone señalando que la sentencia resuelve de forma ajustada a derecho al entender que opera el plazo de caducidad de 20 días del art. 138 de la LRJS ya que se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual que tuvo que haber sido discutida desde el momento en el que se retira el abono de tal plus a los demandantes, y al no haberlo hecho se trata de una decisión empresarial consolidada a la que habrá de estarse. En todo caso tampoco procedería dada la naturaleza no consolidable del plus, que el Convenio no establece por lo que no tienen derecho a su percibo.
La empresa UTE MOVILIDAD CORUÑA también se opone a la estimación de estos motivos señalando que no son asumibles los argumentos de la recurrente en relación con la inadecuación del cauce porque de haberlo hecho habría llegado a la misma situación que es la estimación de la caducidad de la acción ejercitada, lo que lleva a que la decisión empresarial haya alcanzado ya firmeza y no pueda ser atacada. Entiende que el argumento de la recurrente si era admisible bajo la vigencia de la LPL pero no con la LRJS en donde basta con la comunicación por escrito a los trabajadores de la modificación, sin necesidad de que se cumplan los requisitos del art. 41 del ET. Señala igualmente que el no abono del plus por parte de los trabajadores durante varios meses ha de entenderse, a estos efectos, equiparable a una comunicación por escrito y que también lo acredita la reclamación formulada por el Delegado de Personal el día 3 de julio de 2015 y se desprende de los hechos probados cuya modificación no se ha instado. En todo caso señala que no hay vulneración del art. 44 del ET ya que la empresa mantuvo todas las condiciones retributivas de los trabajadores menos el plus de producción porque no se cumplían las condiciones para su percibo y ello porque ni el convenio ni los contratos individuales recogían el abono de tal plus de producción. Hace referencia al art. 26 del ET señalando que los complementos serán consolidables o no según se fijen en convenio y en el convenio no se fija el carácter consolidable de tal plus porque no se recoge en el mismo y no se cumplen las condiciones del módulo de producción al que se refiere el convenio.
Resolveremos ambos motivos de forma conjunta, y alterando el orden en que resuelve la sentencia de instancia y formula el recurrente sus motivos, atendiendo a un criterio cronológico de los hechos litigiosos. Así empezaremos por resolver cual es la naturaleza de la prima de productividad, a continuación cuales son las obligaciones que implican la sucesión de empresa, y finalmente resolveremos que consecuencias procesales tiene la decisión de la empresa de no abonar tal plus desde la mensualidad correspondiente a junio de 2014.
1.- La naturaleza de la prima de productividad en cuantía fija de 74,75 €/mes.
Tanto la sentencia de instancia, como las recurrentes, invocan el art. 26.3 del ET señalando que para entender que estamos ante un complemento consolidable ha de haberse así fijado en Convenio Colectivo, y en este caso la prima de productividad reclamada no tiene encaje en ninguno de los complementos recogidos en el art. 41 del Convenio. Argumenta la sentencia de instancia que dicho artículo 41 diferencia entre los complementos personales, que no es el caso, y por calidad o cantidad de trabajo, cuyo cumplimiento en todo caso está condicionado al cumplimiento efectivo de un módulo de cálculo y que no tiene carácter consolidable, sin que la demandante haya indicado ni siquiera el módulo de cálculo; y que además en los art. 46 a 50 del Convenio se determinan los pluses y ninguno es el de productividad. Señala también que tampoco consta pactado individualmente con los trabajadores que lo reclaman. Sin embargo parte de la premisa, - siendo este un hecho incontrovertido- que con las anteriores contratas del servicio de mantenimiento y reparación de las instalaciones de la red semafórica, los trabajadores sí percibían dicha prima, y la propia empresa califica su decisión de dejar de abonar dicha prima como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores subrogados porque no se cumplían las condiciones para su abono.
La recurrente por su parte, señala que no procede acreditar los supuestos módulos de cálculo o circunstancias que dan derecho al percibo de la prima de producción reclamada porque las mismas no existen; se trata de un concepto que ha sido percibido de forma uniforme, permanente y fija por parte de estos trabajadores cuyo abono estaba dirigido o relacionado con el trabajo habitual y no circunstancial o esporádico ni extraordinario, por lo que independientemente de su denominación se trata de un complemento salarial fijo, uniforme permanente , por tanto consolidado e integrado con tal carácter a las nóminas de los trabajadores y es a la empresa demandada la que tiene que demostrar que dicho concepto no se corresponde con una retribución de naturaleza fija y permanente y que no retribuye el trabajo habitual, más aún cuando le consta tal abono por la información de la empresa cedente sobre las condiciones retributivas de los trabajadores cedidos que este plus forma parte de las retribuciones fijas y permanentes.
Para resolver la cuestión ha de tenerse en cuenta que las percepciones salariales se estructuran normalmente en un salario base y unos complementos salariales que se fijan por negociación colectiva, o en su defecto por contrato individual. El salario base es la parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, sin atender a las circunstancias específicas que motivan el derecho a percibir los complementos salariales. Estos complementos salariales, a diferencia del anterior, son de naturaleza causal, respondiendo a una causa o circunstancia específica que según el art. 26.3ET puede responder a tres grandes bloques: a) los vinculados a las condiciones personales del trabajador; b) los vinculados al puesto de trabajo y c) los vinculados a los resultados de la empresa. Dada la necesidad de ese factor causal que condiciona el percibo de los complementos salariales cuando un concepto retributivo percibido por un trabajador no tiene es asimilable a ninguno de los pluses convencionalmente previstos ha de presumirse que estamos ante el salario que remunera la prestación de servicios en atención a la unidad de tiempo o de obra realizada.
También ha de recordarse que igualmente se pactará, bien de forma individual o de forma colectiva, el carácter consolidable o no de dichos complementos, no teniendo carácter consolidable, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto o a la situación y resultados de la empresa.
Pues bien, si tenemos en consideración tales premisas, puestas en relación con la regulación convencional, en la que efectivamente, como reconoce la sentencia de instancia, no se recoge como complemento salarial 'la prima de productividad', y que tampoco se recoge en los contratos individuales celebrados por los trabajadores que la venía percibiendo, hemos de convenir con la parte recurrente que se trata de un derecho ya adquirido y consolidado por parte de los trabajadores cuyo percibo no está vinculado al cumplimiento de ningunas de las circunstancia fijadas en convenio colectivo para el percibo de los complementos salariales, porque a pesar de su nombre, no es complemento salarial, sino que se trata parte de las retribuciones fijas. No tiene origen legal, no se establece en convenio colectivo, no se recoge en los contratos individuales, y a pesar de ello los trabajadores han percibido el mismo de manera uniforme durante años y por la mera voluntad de las empresas que precedieron a la actual en la gestión de la contrata del servicio de mantenimiento y reparación de las instalaciones de la red semafórica. Estamos claramente ante una condición más beneficiosa en virtud de la cual estos trabajadores han consolidado su derecho a percibir, simplemente por la realización de su trabajo, esa retribución de carácter fijo y uniforme. Por lo tanto la demandante nada tiene que acreditar en relación a si cumple o no los requisitos para su percibo ya que no estamos ante un complemento salarial de carácter causal.
2.- Sobre la subrogación.
El art. 44.1 del ET establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente
Esta norma en su conjunto, y en desarrollo de lo establecido por la Directiva 2001/23/CE, viene recoger garantías a favor de mantenimiento de los trabajadores afectados por una sucesión de empresas de forma tal que la empresa cesionaria se subroga en los derechos y obligaciones existentes en el momento del cambio de titularidad ;se subroga en aquellos derechos que ya se hubieran consolidado y adquirido en el momento de la transmisión , entre los cuales evidentemente se encuentran, las retribuciones que ya habían sido consolidadas con anterioridad, como es el caso de la prima de producción aquí tratada.
La recurrente señala que en el caso de autos se ha producido una sucesión empresarial y cita a tal efecto una sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2013, rec. 2707/2013 que resuelve el despido del trabajador que dentro del marco de la misma contrata que ahora nos ocupa prestó inicialmente servicios para la empresa ESYCSA y no fue subrogado por AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES SA., y en la que efectivamente resolvimos a favor de apreciar dicha sucesión. Sin embargo, y a pesar de las críticas de algunas de las impugnantes en relación con la invocación de tal sentencia, no tenemos que acudir a la misma, ya que la propia UTE MOVILIDAD CORUÑA reconoce que se ha subrogado en los contratos de los actores, y la empresa de instancia reconoce tal subrogación, y la aplicación del art. 44 del ET con todos sus efectos, puesto que con apoyo al mismo reconoce la antigüedad reclamada en demanda por los diferentes actores.
Dado que se produce la subrogación han de respetarse las condiciones retributivas consolidadas por lo trabajadores subrogados, tanto las que tiene su origen legal o convencional, como las que tienen su origen en una condición más beneficiosa. Estas últimas, como es el caso de autos, se podrán neutralizar- de ser factible- con los mecanismos de compensación o absorción, o se podrán modificar mediante el mecanismo de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo para cuyo éxito exige la concurrencia de requisitos formales y de fondo (que existan y se acrediten causas económicas, organizativas, técnicas o productivas) ; pero lo que no se puede hacer es dejar de retribuir dicho plus sin mas con el argumento de que nos encuentra recogido en el convenio o en los contratos privados y que no se cumplen los requisitos convencionalmente fijados para su abono, lo que no deja de ser también un argumento contradictorio ya que si no tiene origen en la negociación colectiva tampoco se puede argüir que no cumple los requisitos fijados convencionalmente para su percibo.
En todo caso la empresa reconoce, de forma abierta, (y la sentencia lo reconoce) que la supresión unilateral de la prima discutida, es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que a contrario sensu está reconociendo que en virtud de la subrogación era una de las condiciones que tendría que haber respetado de no haber procedido unilateralmente a dicha modificación.
3.- Plazo para el ejercicio de la acción.
La sentencia de instancia establece que no procede reconocer el derecho a recibir la prima discutida porque tendría que haber formulado la correspondiente demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en el plazo de 20 días y no se ha hecho. La recurrente entiende que no, que el cauce del juicio ordinario es el correcto, y que no opera el plazo de 20 días. Las impugnantes consideran que la sentencia de instancia resuelve de forma correcta.
La postura de la recurrente se sustenta en una doctrina clásica conforme a la cual el Tribunal Supremo venía entendiendo (SS. de 18-7-1997, 7-4-1998, 8-4-1998, 11-5-1999, entre otras) que la
Sin embargo esta doctrina no es la ya aplicable tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyo artículo 138 establece: '1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .'.
Pues bien tras la entrada en vigor de dicha norma el Tribunal Supremo ha señalado ( STS de 3 de abril de 2018, rec 106/2017, 9 de junio de 2016 rec 214/2015 y 21 de octubre de 2014 rec 289/2013) que '
En aplicación de tal doctrina el cauce adecuado frente a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo es siempre el del art.138 de la LRJS; sin embargo la inadecuación del cauce elegido por la actora no tendría ahora efectos para desestimar su pretensión, y ello porque el art 102 de la LRJS lo que prevé es la adecuación de oficio de ser posible, y aquí lo sería perfectamente. Además en atención al importe de lo peticionado en relación con tal modificación sustancial también tendría acceso al recurso de suplicación. Cierto que no podría haberse acumulado la acción de reconocimiento de antigüedad, pero en todo caso sería de tramitación preferente la de la modificación sustancial ( art. 26.1 y 27.3 de la LRJS) por lo que estaríamos en todo caso, en el mismo momento y situación procesal en la que ahora nos encontramos, y sobre todo, y lo más determinante, ninguna de las partes ha alegado, ni ha probado que se le hubiera ocasionado una indefensión.
Pero lo que no se desprende de la doctrina antedicha es que siempre opere el plazo de caducidad de 20 días; éste solo opera, de no haberse seguido el trámite del art 41 del ET, cuando haya habido una notificación; si no la hay opera el plazo de prescripción de 1 año previsto en el art. 59 del ET.
A tal efecto citamos la SAN de 3 de octubre de 2018, rec. 192/2018, en relación con la supresión unilateral por parte del empresario de una condición más beneficiosa sin seguir los trámites del art. 41 del ET que señala. '
Esta sentencia ha sido ratificada por STS de 7 de octubre de 2020, rec. 23/2019, que señala que, en defecto de cumplimiento de los trámites del art. 41 del ET lo que marca la diferencia entre el ejercicio de la acción sometida al plazo de caducidad, o el ejercicio de la acción sometida al plazo de prescripción, es la existencia de una notificación expresa a los representantes de los trabajadores, en el caso de ser colectivas, o a los propios trabajadores en el caso de ser individual. Y esta es también la postura mayoritaria entre los TSJ exigiendo una notificación expresa (en este sentido STSJ de Andalucía 1 de febrero de 2019, rec. 4059/2017; STSJ de Cataluña de 20 de marzo de 2017, rec. 7617/2016 o la STSJ de Cataluña de 14 de febrero de 202, rec. 5294/2019). En el caso no existe tal notificación expresa de la reducción salarial, -no se recoge tal cosa en hechos probados- solo una retirada del abono de la prima, sin que pueda equipararse a tal efecto a una notificación con el argumento de que se han enterado; como tampoco lo es la petición de su abono por parte del representante de los trabajadores, la cual nunca recibió respuesta- que sí sería equiparable a una notificación, por parte de la empresa. Entendemos que procede una interpretación estricta del término notificación al que se refiere el art. 138 de la LRJS por las graves consecuencias que ello comporta, ya que no es lo mismo disponer de 20 días para el ejercicio de una acción sometida a un plazo de caducidad, que el de un año y someterse a un plazo de prescripción.
Por lo tanto, la acción en el caso de autos está sometida al plazo de prescripción de un año, sin que podamos entender que ha decaído el derecho de los trabajadores porque en instancia nadie alegó tal cuestión. La excepción alegada ha sido la de caducidad, y la prescripción no puede apreciarse de oficio, sino que ha de ser alegada por las partes en la instancia, sin que tampoco se pueda introducir, de forma novedosa en el trámite de recurso de suplicación. En todo caso señalar que el inicio de dicho cómputo prescriptivo no comenzaría con el momento en que es efectiva la subrogación, sino en la fecha en que tenía que haberse abonado la nómina de junio de 2014 , y que según el art. 44 del Convenio es dentro de los cinco primeros días naturales del mes siguiente a su devengo, esto es , el 5 de julio de 2014 , y el 3 de julio de 2015 el Delegado de Personal presenta un escrito reclamando en nombre de todos los trabajadores el plus de las primas ,lo que tiene efectos interruptivos de la prescripción por suponer una reclamación extrajudicial ( art. 1973CC), y el 1 de julio de 2016 se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el acto el día 22 de julio de 2016, lo que también interrumpe el computo del plazo prescriptivo ( art. 65.1LRJS) y finalmente la demanda rectora de las presentes actuaciones se presenta el 13 de julio de 2017, por lo que en ningún momento se ha superado el plazo de 1 año.
Ello nos lleva a concluir que, los trabajadores, actores a diferencia de lo que resuelve la sentencia de instancia, sí tienen acción, ya que no opera el plazo de caducidad de 20 días. Por lo tanto pueden reclamar que por la empresa que los subroga se les respeten todos los conceptos retributivos que ya tenían consolidados, y dado que tienen acción pueden discutir la supresión de la prima de producción, supresión que la propia empresa, y la sentencia califican como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y siendo así es evidente que la modificación sustancial operada es totalmente injustificada ya que ni se han seguido las formalidades establecidas para ello ni se ha invocado ni acreditado por la empresa la existencia de causas económicas, organizativas, técnicas y productivas. Simplemente se ha procedido a suprimir un concepto salarial de forma unilateral cuando debían de haber seguido con el pago del mismo por aplicación de las garantías previstas en el art. 44 del ET.
Por todo lo dicho el recurso prospera y procede condenar a la empresa demandada UTE MOVILIDAD CORUÑA. a que repongan a tales trabajadores en el percibo de la prima suprimida, así como que se continué con su pago en lo sucesivo (ex art. 99LRJS), y que se les abonen las diferencias retributivas producidas desde el 16 de junio de 2014 hasta el 9 de junio de 2020, que supone para cada uno de estos trabajadores el importe (conforme por las partes) de 6.412,99 €, con el incremento de los intereses del art. 29 del ET. Tal condena al pago ha de recaer de forma exclusiva en la UTE MOVILIDAD CORUÑA, sin que se le pueda imputar ningún tipo de responsabilidad en el pago al Concello de A Coruña, lo que además tampoco ha sido solicitado por la recurrente.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Federico Novo Prego, actuando en nombre y representación de D. Octavio, D. Saturnino, D. Segundo, D. Samuel, D. Pascual, D. Severiano, DÑA. Visitacion, D. Simón, D. Torcuato y D. Valeriano, contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, revocamos en parte la misma, y condenamos a la empresa demandada UTE MOVILIDAD CORUÑA a que repongan a D. Octavio, D. Saturnino, D. Segundo, D. Samuel, D. Pascual y a D. Severiano en el percibo de la prima de producción suprimida, así como que se continué con su pago en lo sucesivo y que se les abone las diferencias retributivas producidas desde el 16 de junio de 2014 hasta el 9 de junio de 2020, que supone para cada uno de estos concretos trabajadores el importe de 6.412,99 €, con el incremento de los intereses del art. 29 del ET, absolviendo al CONCELLO de A Coruña de esta concreta pretensión, y manteniendo íntegramente el pronunciamiento de condena de instancia en lo que afecta a la antigüedad de todos los trabajadores actores. Sin condena en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.