Sentencia Social Nº 2004/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7391/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2010 - 8007383

JSP

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO .SR. LUIS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 13 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2004/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Hilario frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha dictada en el procedimiento Demandas nº 395/2010 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial y Delfina . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 d'abril de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2011 que contenía el siguiente Fallo: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Hilario contra DOÑA Delfina y el Fondo de Garantía Salarial, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. DON Hilario ha prestado servicios por cuenta y dependencia de DOÑA Delfina , dedicada a la actividad de locutorio telefónico, desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2010, con una categoría profesional de dependiente y un salario mensual de 850 euros.

2. No consta que el demandante ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

3. El demandante no cuenta con permiso de trabajo.

4. El demandante prestaba sus servicios en el local sito en la avenida Madrid 26 bajo, local 1, de Terrassa.

5. El demandante prestó sus servicios hasta el mes de marzo de 2010.

6. El 24 de marzo de 2010 el demandante remitió a la demandada, por medio de burofax, un escrito del siguiente tenor: «En fecha 14 de marzo de 2010 Otilia (hija de la Sra. Delfina ) me ha despedido verbalmente, ruego me envíen la carta de despido por escrito a la mayor brevedad posible o entenderé que es un despido improcedente. Barcelona, a 24 de marzo de 2010. Hilario ». El anterior escrito fue entregado el 26 de marzo de 2010 a doña Otilia .

7. El 26 de marzo de 2010 un hijo de la demandada, don Carlos Antonio , remitió al actor el mensaje de correo electrónico obrante al folio 124, que se da por reproducido.

8. Se ha intentado sin efecto la conciliación previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado desestimó la demanda interpuesta en reclamación por despido verbal. Recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante, cuyo recurso, no impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en dicha resolución.

SEGUNDO.-En el motivo de revisión histórica se propone adicionar al 'factum' de la instancia un nuevo hecho probado, expresivo de que'En fecha 14 de marzo de 2010 la Sra. Otilia (hija de la Sra. Delfina ) despidió verbalmente Don. Hilario '.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, más que identificar las concretas pruebas en que se sustenta la revisión interesada, como sería lo procedente, la parte recurrente realiza unas extensas alegaciones por las que explica su discrepancia con la valoración probatoria realizada por el Juez 'a quo', para seguidamente llevar a cabo su propia valoración del material probatorio obrante en autos, concluyendo que, en base al resultado de la prueba documental y las declaraciones personales de partes y testigos en el acto del juicio, quedó probado el despido verbal alegado en la demanda rectora de autos, sin que haya prueba de que el actor abandonara voluntariamente su puesto de trabajo.

TERCERO.-La pretensión novatoria se ha de rechazar. A través del recurso extraordinario de suplicación no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Juez «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En primer lugar, señalaremos que el interrogatorio de partes y la prueba testifical no son pruebas aptas para solicitar la revisión de hechos probados en suplicación. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, están privadas de toda virtualidad revisora las pruebas de confesión judicial, de modo que no son admisibles ni la testifical, ni el interrogatorio de las partes, al contraer su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste. Reiteradamente ha dicho también esta Sala que la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales es libre, no sujeta a reglas jurídicas de valoración predeterminadas ( art. 376 LEC ), a salvo de no apartarse de las reglas de la sana crítica, y que, además, en el proceso laboral, la valoración de dicha prueba es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación. Por lo que el juicio crítico del Juzgador de instancia sobre los meritados testimonios no puede ser impugnado por los litigantes en vía de recurso ni, en cualquier caso, ser variado por el Tribunal 'ad quem'.

Y aunque las declaraciones vengan recogidas en el CD de grabación del juicio, tal medio de reproducción de la imagen y el sonido no tiene naturaleza de prueba documental o pericial, únicas a las que el ordenamiento otorga virtualidad en suplicación, porque como reflejo de la actividad procesal en un momento determinado, no integra ni constituye prueba documental, ya que como tiene proclamado este Tribunal en sentencias de 15 y 18 de enero de 1993 y 4 de diciembre de 2003 , entre otras muchas, una cosa es el documento como medio de prueba a que se refiere el apdo. b) del artículo 191 LPL y otra distinta la documentación en el proceso de los actos procesales en que, en definitiva, el acta del juicio (o el indicado CD) consiste.

Por otra parte, se cita en apoyo de la tesis revisora el escrito de demanda, pero hay que recordar que la demanda carece de todo valor probatorio, ya que tanto por su contenido de acto de alegaciones como por su naturaleza de acto de iniciación del proceso, se refiere a hechos que precisamente han de ser acreditados a través de los medios de prueba legalmente admitidos. En cuanto al burofax (folio 3), su existencia y contenido ya se refleja en el hecho probado sexto, y tanto los juicios de valor que sobre el mismo se hagan, como las conclusiones jurídicas que puedan extraerse del documento, no pertenecen al ámbito de los hechos consignables en el 'factum'.

En definitiva, lo que realmente pretende la parte recurrente es que la Sala realice una nueva, y total, valoración de las pruebas practicadas; y no puede pretenderse una valoración total de las pruebas.La doctrina judicial en relación con la casación social ha afirmado que no es admisible la pretensión de que se efectúe una valoración total de la prueba practicada en la instancia, por ser una cuestión que no compete al tribunal de casación ( SSTS de 13-11-1985 [ RJ 19855771] ; 23-9-1986 [ RJ 19865147 ] y 6-5- 1991 [ RJ 19914169] ). En el mismo sentido se han pronunciado una pluralidad de TSJ en relación con la suplicación, negando que se pueda postular en este recurso una valoración total o global de la prueba de instancia.

Razones las expuestas que nos llevan a mantener inalterados los hechos probados de la sentencia discutida.

CUARTO.-En el siguiente motivo, de censura jurídica, se acusa infracción del artículo 217.1 LEC , alegando que se demostró de forma exhaustiva y clara la existencia de un despido verbal, dejando la sentencia recurrida, al resolver en sentido contrario, en absoluta indefensión a la parte actora hoy recurrente, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Lo primero que ha de señalar la Sala es que la circunstancia de que el pronunciamiento judicial no sea acorde con las pretensiones de la parte recurrente, nada tiene que ver con el derecho de tutela judicial efectiva ni con el derecho a la motivación de las sentencias, que sólo exigen en este aspecto, como en el presente caso, una resolución fundada en derecho. El derecho fundamental de tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento judicial acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho. Y no cabe duda que la sentencia de instancia, cualitativa y cuantitativamente, está suficientemente motivada, pues el Juez 'a quo', tras valorar las pruebas practicadas en autos, llegó a las conclusiones fácticas que reflejó en hechos probados, a las que aplicó las correspondientes consecuencias jurídicas, conociéndose por tanto las razones de su decisión, en modo alguno arbitraria, posibilitándose con ello el control de su decisión por este Tribunal Superior.

En segundo término, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no existe la base fáctica -realidad del despido verbal- sobre la que el recurrente pretende asentar las infracciones denunciadas, razón por la cual al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. Al actor le incumbía en las presentes actuaciones, de conformidad con el art. 217 LEC , la acreditación de los hechos que evidenciaran tal como pone de relieve en su demanda que fue despedido verbalmente en fecha 14/03/2010. Problemática sin duda compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En el presente caso, el trabajador no reaccionó inmediatamente ante el despido verbal que dice sucedió en 14/3/2010, pues no fue sino 10 días después cuando mandó un burofax a la empresa alegando el despido verbal y solicitando confirmación de la situación, recibiendo al poco de la recepción del burofax un correo electrónico del hijo de la empleadora que indicaba que era el actor quien se había ido de la empresa por su propia decisión y que nadie le había echado. Es cierto que se trata de un trabajador que prestaba servicios en situación irregular, sin permiso de trabajo, y que sus posibilidades de acreditar de manera fehaciente e indubitada haber sido objeto de despido verbal eran difíciles. Pero por mucho que se alegue que no hay prueba de que quisiera abandonar por propia iniciativa su puesto de trabajo, los hechos demuestran que el trabajador no hizo nada para demostrar su intención de querer seguir manteniendo la vigencia del contrato de trabajo, pues no intentó la reincorporación, ni se ha puesto tampoco de manifiesto una actitud contraria de la empresa a impedir la entrada en el centro de trabajo, limitándose el trabajador aremitir el burofax a la empresa a los 10 días del supuesto despido.

Queda por tanto en la incertidumbre si la extinción de la relación laboral pudo deberse a la renuncia voluntaria del actor o a la voluntad extintiva de la empresa. La regla de juicio establecida en el artículo 217 LEC resulta aplicable cuando el juzgador se encuentra en el momento de dictar sentencia con el llamado hecho incierto, o con una situación en que a su juicio no existía prueba suficiente para resolver con el convencimiento necesario. Para ello, y dada la obligación de resolver en todo caso, la Ley le otorga una regla de juicio a fin de evitar la paralización que supone la falta de certeza sobre el fondo de la resolución, cuando tras haberse practicado un mínimo de prueba se mantiene la duda sobre cual ha de ser el contenido del fallo judicial. El actual art. 217 de la LEC , heredero del anterior artículo 1214 del Código Civil , refuerza el carácter de regla de juicio del precepto al establecer de manera expresa lo que antes era una interpretación jurisprudencial. Dice el precepto citado en su párrafo 1º lo siguiente, «cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones». Es decir que la aplicación de la regla de juicio va a determinar que cada parte asuma la carga de la prueba que allí se expresa, pues si bien cuando el hecho es incontestable es indiferente de donde proceda la prueba, en los supuestos de duda es imprescindible concretar quien tenía que probar para que sea la parte responsable de la prueba quien sufra las consecuencias de haber faltado a la que le correspondía, de acuerdo con la distribución establecida en el precepto que se dice infringido. Y en este supuesto el Juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio, estimó dudoso que el actor hubiera sido objeto de despido. Existiendo una deficiencia probatoria que obligaba a acudir al núm. 1 del art. 217 de la LEC , e incumbiendo al actor la carga de probar el despido verbal alegado, ha de sufrir las consecuencias adversas derivadas de la falta de probanza, por lo que no se aprecia infracción del referido precepto, con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hilario contra la sentencia de 4 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en sus autos de despido nº 395/2010, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.