Sentencia SOCIAL Nº 2004/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1858/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1858/2019

NIG PV 48.04.4-19/003485

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0003485

SENTENCIA N.º: 2004/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de julio de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Bernarda frente a RESIDENCIAS AITA Y AMA BARAKALDO S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-Dña. Bernarda ha venido prestando servicios para la entidad 'Residencias Aita y Ama Barakaldo S. L.' con una antigüedad del 4 de Agosto de 2008 ¿procedente de una subrogación en la situación como empresa de la entidad 'Residencias LOPABI S. L.', una categoría profesional de 'gerocultora' y una retribución mensual bruta de 1.751Ž74 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.-En fecha 28/02/2019, se notifica a la trabajadora, una carta de despido en la que se le indica ' que la dirección de la empresa, en base a lo determinado en el artículo 52, apartado c), en relación con el artículo 51, ambos del Estatuto de los Trabajadores ha tomado la decisión de rescindir su relación laboral con esta entidad.

Las razones de esta decisión son las siguientes:

Causas económicas y productivas basadas en que la empresa se encuentra en una situación económica negativa de pérdidas actuales y en el descenso paulatino de la facturación que se ha agravado en el año 2018, debido al descenso pronunciado de residentes. El resultado económico de la empresa en los últimos ejercicios ha sido la siguiente:

Año 2016¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿..66.093Ž00 euros de beneficios.

Año 2017¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿.51.969Ž98 euros de beneficios.

Año 2018¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿11.899Ž94 euros negativos.

La situación de la empresa es de pérdidas, pero lo más alarmante es el descenso de la facturación:

Volumen de facturación año 2015 1.374.641Ž17 euros.

Volumen de facturación año 2016 1.334.033Ž58 euros.

Volumen de facturación año 2017 1.257.293Ž63 euros.

Volumen de facturación año 2018 583.948Ž65 euros.

Como se puede observar el descenso en la facturación es sustancial, si comparamos lo facturado en el año 2018 con el anterior, observamos que se ha facturado seiscientos setenta y tres mil trescientos cuarenta y cuatro euros con noventa y ocho céntimos (673.344Ž98) menos. Por otra parte si lo analizamos trimestralmente, el resultado es el siguiente:

4º Trim. 2018 196.704Ž60 4º Trim. 2017 321.138Ž60

3º Trim. 2018 107.733Ž90 3º Trim. 2017 307.343Ž20

2º Trim. 2018 137.188Ž40 2º Trim. 2017 298.720Ž95

1º Trim. 2018 142.321Ž75 1º Trim. 2017 330.096Ž75

Los datos son evidentes y fundamentada la decisión adoptada por la empresa, ya que el art. 51 del E. T ., establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa, en casos tales con la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.(¿)

El nivel de ocupación también ha descendido de forma alarmante. La media de residentes en los últimos años ha sido el siguiente:

Año 2015 17Ž6 residentes de media.

Año 2016 18Ž75 residentes de media.

Año 2017 18Ž5 residentes de media.

Año 2018 16 residentes de media.

El año 2018 hemos acabado con 15 residentes y a fecha actual, 28-02-2019 nos encontramos en 13 residentes (¿)'.

Tercero.-La empresa, ese mismo día, realiza dos transferencias a la cuenta bancaria de la trabajadora por importes de 12.147 euros como indemnización por despido y 855Ž05 euros como indemnización por despido sin preaviso.

Cuarto.-Los datos reflejados en la Carta de Despido coinciden con los modelos 390 de las Declaraciones de IVA presentados por la empresa en esos períodos y con las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de dichos períodos.

Quinto.-La demandante interpuso una demanda contra la empresa por modificación sustancial de condiciones de trabajo en fecha 19 de Junio de 2018, turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de la que desistió por escrito presentado ante dicho órgano el 11 de Diciembre de 2018. Igualmente, la demandante interpuso en fecha 3 de Julio de 2018 demanda por Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo contra la misma empresa, de la que también desistió dictándose Decreto por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha 11 de Diciembre de 2018. Además, está en trámite ante el Juzgado de lo Social de Bilbao nº 10 una demanda de la trabajadora en reclamación de cantidad contra la empresa, interpuesta por aquélla el 4 de Junio de 2019 (Procedimiento Ordinario 454/2019).

Sexto.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de delegada sindical o miembro del comité de empresa, si bien fue candidata en un proceso electoral iniciado el 15 de Junio de 2018, por la lista del Sindicato ELA-STV, aunque no en otro iniciado el 16 de Julio del mismo año.

Séptimo.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 11 de Abril de 2019, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmentela demanda formulada por Dña. Bernarda contra la entidad 'Residencias Aita y Ama Barakaldo S. L.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declarola procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral acordada por la primera de dichas entidades demandadas respecto de la demandante en fecha 28 de Febrero de 2019 con efectos a ese mismo día, consolidando la trabajadora la indemnización por ella recibida y condenando a la entidad 'Residencias Aita y Ama Barakaldo S. L.', a indemnizarla en otros ciento noventa y un con cuarenta y cinco (191Ž45) euros por datar su antigüedad del 4 de Agosto de 2008, cantidad que devengará el interés del 10% por mora y de la que responderá el Fondo de Garantía Salarial en los términos del artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, absolviendo a las demandadas del resto de pretensiones contra ellas ejercitadas y sin hacer imposición de las costas del presente procedimiento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao dictó sentencia el 26-7-2019 en la que estimó parcialmente la demanda y, previa declaración del despido procedente, incrementó la cuantía de la indemnización a satisfacer por la empresa en 191,45 euros.

El Magistrado recurrido entiende que no concurre ningún tipo de violación de derecho fundamental, y, a su vez, que son apreciables las causas económicas y productivas que alegaba la empresa en la comunicación del despido objetivo de 28-2-2019, existiendo datos acreditativos de una disminución de beneficios y de residentes en el establecimiento donde presta servicios la trabajadora que determinan la concurrencia de las causas esgrimidas para el despido. Se indica que la antigüedad real de la trabajadora es de 4-8-2008 y no de 19-9-2008, sin que exista ninguna causa justificativa para esta discrepancia, pero siendo que la cuantía indemnizatoria es irrelevante considera que existe un error excusable sin transcendencia en la calificación del despido.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende modificar el hecho probado tercero y añadir un nuevo hecho relativo a dos extinciones previas que se realizaron por la empresa y que figuran en determinada documental que cita, entre ella el Acta de la Inspección de Trabajo.

Recordemos, inicialmente, que la revisión de los hechos requiere diversos requisitos, y entre ellos, ahora destacamos los siguientes: en primer término, que el hecho que se pretende introducir o modificar tenga relevancia para el fallo; y, segundo, que se deduzca de forma clara y precisa de la prueba documental o pericial de autos lo que se pretende añadir o revisar ( sentencia del TS de 27-3-2019, recurso 120/18, que nos recuerda los requisitos de la revisión).

Respecto a lo indicado, señalar que, en orden a la primera modificación, no se acredita que haya error en la sentencia de instancia, y ello porque la transferencia se lleva a cabo, según prueba que invoca la empresa y ha sido acogida por el juzgador de instancia, el mismo día del cese, y existe constante doctrina (por todas STS 23-4-2001, recurso 1915/2000), que señala que es admisible y como tal se considera el pago simultáneo de la indemnización si se lleva a cabo por transferencia del mismo día del despido por parte de la empresa. Por tanto, no consta error en la sentencia recurrida, sin perjuicio de admitir que, efectivamente, la transferencia se hizo efectiva el día 1 de marzo a la demandante.

Tampoco tiene relevancia la segunda modificación que se postula y ello porque, los dos ceses de trabajadores temporales a lo largo de 2018 nada refieren directamente en orden a la extinción que se practicó en febrero de 2019 de la demandante. Por tanto, no se alcanza a establecer una relevancia o transcendencia de este dato. Y, a su vez, la transcripción de parte del Acta no es sino un testimonio referencial que tampoco implica la posibilidad de modificar el relato de los hechos a través de un nuevo hecho probado como se postulaba. Y, por último, recordemos que las Actas de la Inspección de Trabajo no son un documento revisorio a los efectos del recurso extraordinario ( TS 17-3-2016, recurso 178/2015).

TERCERO.-Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurrente se canalizan por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denunciando en el primero de ellos un error inexcusable de la empresa a la hora de satisfacer la indemnización; en el segundo se cuestionan las causas económicas y productivas, entendiéndose que no hay acreditación de las mismas; y, en el último, se alude a la conculcación de los derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva, arts. 28 y 24 CE (libertad sindical y garantía de indemnidad), señalando que existen indicios suficientes para declarar el despido nulo por transgresión de estos derechos citados.

Parece lógico que por la transcendencia de los derechos constitucionales iniciemos el análisis del recurso por el último motivo que se esgrime. Además de esta significación de la posible quiebra del ámbito constitucional es relevante el comenzar el recurso en sus motivos jurídicos por el motivo cuarto porque las consecuencias del despido nulo son la readmisión del trabajador, existiendo una restitución de la situación del trabajador de mayor eficacia y consistencia que aquella que determina para el despido improcedente el art. 56 ET. Estas son las causas que determinan el que procedamos al análisis inicial del último motivo del recurso.

Como ya hemos indicado se señalan dos líneas argumentativas para fijar la posible nulidad del despido. Por un lado, el que la trabajadora participó en el proceso electoral de junio de 2018 por la lista del Sindicato ELA-STV; y, por otro, que ha presentado diversas demandas judiciales a lo largo del año 2018, las que fueron desistidas el 11-12-2018.

Como es conocido el ámbito constitucional despliega una fuerza respecto a las relaciones jurídicas, y en concreto lo hace en el mundo laboral, que implica que se invierta la carga probatoria en los procesos cuando por parte del reclamante se acreditan indicios suficientes de una posible conculcación del derecho fundamental. La regla general del art. 217 LEC ¿onus probandi- se transforma por dos causas en este tipo de procesos: por un lado, porque la Constitución impregna todo el Ordenamiento Jurídico y es transcendental en las relaciones; y, por otro, porque la acreditación por el trabajador de una intencionalidad o voluntad empresarial contraria o reactiva al derecho fundamental es altamente difícil, y más dentro del mundo del trabajo, donde las empresas participan, mayoritariamente, de una naturaleza de personas jurídicas de difícil encauzamiento en la subjetividad de los actos de la voluntad.

Se requiere, por tanto y como prius básico, la acreditación de indicios racionales aportados por el trabajador, consistentes y objetivos de la existencia de una posible vulneración del derecho fundamental, para que se proceda a la inversión de la carga probatoria ( TS 26-9-2018, recurso 158/16). Esta inversión probatoria, normalmente, lo que pretende es que se acredite que en la conducta del empleador no hay ningún tinte de represalia al ejercicio de un derecho fundamental ( TS 18-3-2016, recurso 1447/2014), preservando al trabajador de cualquier represalia por el ejercicio de un derecho ( TC 10-9-2015, sentencia 183). En esta perspectiva destacar que es la cronología de los hechos, la conducta tanto del trabajador como de la empresa, un dato esencial, como lo es la justificación aparente del proceder empresarial; son estos hechos en los que puede basarse materialmente la interpretación de esta doctrina de inversión de la carga probatoria y, en definitiva, la preservación de los derechos fundamentales.

En nuestro caso encontramos tres claros indicios de una posible vulneración del derecho fundamental: uno, el relativo a la participación de la trabajadora en un proceso electoral en la candidatura de ELA; y, otros dos referentes a sus demandas presentadas el 3 de julio y el 19 de junio de 2018.

Cronológicamente existe un arco temporal que vincula el panorama indiciario con la conducta de la empresa, pues en una relación laboral el transcurso de escasos meses ¿tracto sucesivo del contrato- no es significativo en orden a dotar a los hechos de transcendencia. Tampoco el que se haya desistido de los dos procesos judiciales el 11-12-2018, pues el despido sucede dos meses y medio después de ello.

El desistir de un proceso en modo alguno lleva consigo el que el panorama indiciario se desvirtúe, pues es el acceso al derecho a la tutela judicial efectiva y la pretensión ejercitada, con independencia de su resultado final, los que protege el legislador.

Dicho lo anterior, y en nuestro caso, lo que ahora se requiere ¿acreditados los indicios- es que la empresa aporte elementos fácticos de los que podamos deducir que en modo alguno ha pretendido el violentar los derechos de libertad sindical, mediante la presentación de la candidatura de la trabajadora, o la garantía de indemnidad que postula el art. 24 CE.

Ningún elemento de descarga empresarial se aporta sobre estos extremos, y ello por lo siguiente: en primer término, porque el que existan otros trabajadores afiliados a ELA, no es sino un dato que, por sí mismo, nada nuevo aporta; y, lo cierto es que la empresa no señala ningún elemento configurativo específico o justificativo de la extinción del contrato de trabajo de la actora, pues si bien existen facultades de opción y elección de la empresa para elegir a un trabajador u otro, sin justificación específica respecto al trabajador en el que opera la extinción del contrato de trabajo; si bien esto es así, decimos, también lo es que cuando se aporta un panorama indiciario de conculcación del derecho fundamental, entonces a la empresa se le exige un plus de acreditación, no bastando ampararse en su libertad de elección o determinación de las posibles extinciones del contrato de trabajo para solventar la carga probatoria que la protección constitucional requiere.

Nada se indica en orden a un elemento volitivo ajeno a cualquier conculcación del derecho fundamental. No se especifica la causa de elegir a la demandante, tampoco la incidencia que las causas esgrimidas, económicas y productivas, lleven consigo en orden a la demandante. Y, en esta tesitura, es el despido declarado nulo con las consecuencias que de ello se derivan por no superarse el umbral probatorio por la demandada.

CUARTO.-De todas maneras, y como existen otros motivos en el recurso, y esta Sala no es la última instancia, procedemos a su análisis con carácter preventivo.

En orden al error que el motivo segundo esgrime, y la doctrina que se alega, se considera que el error de la empresa no es excusable. En efecto, como la sentencia recurrida señala no existe ninguna causa para que la empresa merme el derecho de la trabajadora a su antigüedad, y la fecha que establece de permanencia en la empresa no se ajusta a ningún tipo de criterio o causa. En este sentido, no olvidemos que la razonabilidad de la discrepancia gira en torno a su concepto, y no a su importe ( TS 20-6-2012, recurso 2931/2011); y, a su vez, el error para que sea un vicio del consentimiento y exima de la responsabilidad debe ser aquél que se ajusta a la diligencia debida, no mereciendo tal calificativo de error excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes ( TS Sala de lo Civil, sentencias de 23-7-2001, recurso 1823/96 y 15-10-2002, recurso 702/97). En nuestro caso, como indica el recurrente, bastaba una comprobación inicial con la propia demandante en orden a las circunstancias del despido y sus efectos, asumiendo la empresa un elemento de responsabilidad específico al omitir las comprobaciones pertinentes.

En consecuencia: el motivo segundo del recurso debiera estimarse.

Sin embargo, el tercero, consideramos que debiera rechazarse. La causa es que el recurrente parte de la denominada petición de principio o hace un supuesto de la cuestión. Esta forma argumentativa es rechazable ( TS 11-2-2016, recurso 98/15). Decimos ello porque el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia señala que los datos y elementos que figuran en la carta de despido quedan acreditados por las declaraciones del IVA y las cuentas de pérdidas y ganancias de los períodos referidos en la carta de extinción. Frente a ello, el recurrente, sin embargo, nos presenta hipótesis o conjeturas, y sin variar el relato de los hechos postula distintas cuestiones.

La venta de uno de los centros no se asume porque nada consta en el relato fáctico, e incluso el recurrente alude a que la residencia estaba en situación de arrendamiento; la existencia de ceses anteriores ya hemos indicado que carece de relevancia en orden a contratos que finalizaron con carácter temporal a lo largo del año 2018; y la documental que se intenta impugnar, señalándose que ha sido configurada por la empresa, contrasta con esas afirmaciones del Juzgado de lo Social que ya hemos indicado, hecho probado cuarto.

Por tanto, sí que quedaban acreditadas las causas esgrimidas por la empresa en orden al cumplimiento de las circunstancias del art. 51 ET en relación al 52 del mismo texto, respecto a un descenso tanto en beneficios como en usuarios de la residencia.

De todo lo referido el que se estime el recurso y se declare la nulidad del despido, sin costas ( art. 235 LRJS), y con las consecuencias que se fijan en la parte resolutoria (readmisión obligatoria y abono de salarios de tramitación, art 55-6 ET y 123 LRJS).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao de 26-7-2019, procedimiento 353/19, por don Asier Kamiruaga Aretxabaleta, Abogado que actúa en nombre y representación de doña Bernarda, y con revocación de la misma, se declara nulo el despido acontecido el 28-2-2019, condenando a la empresa Residencias Aita y Ama Barakaldo, S.L., a estar y pasar por la anterior declaración y a que readmitan a la trabajadora en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, debiéndole abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 57,59 euros día, y, para el caso de que se hubiese percibido la indemnización la actora la deberá reintegrar, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1858-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1858-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.