Sentencia SOCIAL Nº 2006/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1064/18- K Sentencia nº 2006/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmos. Sres. Magistrados
DON LUIS LOZANO MORENO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
Ilma Sra Magistrada
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a cinco de septiembre dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2006/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla dictada
en los autos nº 742/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña AURORA BARRERO RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Guadalupe , contra D Antonio , la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/12/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Guadalupe , con NIF núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , comenzó el 11 de marzo de 2015 prestación de servicios, como peón agrícola, por cuenta de Antonio . La empresa estaba asociada para la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua Asepeyo.



SEGUNDO.- La demandante vino desempeñando su actividad profesional los días 11 a 13 de marzo de 2015, habiendo causado baja, derivada de enfermedad común, por vértigo y mareos, el último día de prestación de servicios, 13 de marzo de 2015. La Sra. Guadalupe ha sido dada de alta por la Inspección Médica el 26 de octubre de 2015.



TERCERO.- El 13 de marzo de 2015, la trabajadora causó baja en la empresa Emilio Valverde Soriano.



CUARTO.- La Mutua Asepeyo dictó, el 28 de abril de 2015, Acuerdo por el cual deniega a la trabajadora el derecho a la prestación de incapacidad temporal por actuación fraudulenta para obtener o conservar la prestación (patología previa).



QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, la asegurada presentó reclamación previa ante la Mutua, habiendo sido desestimada por Acuerdo de 9 de junio de 2015.



SEXTO.- La demandante, en fecha 25 de febrero de 2015 fue asistida en urgencias por cuadro de sensación de giro de las cosas y nauseas de 2 días de evolución, acompañado de molestias óticas derechas y acúfenos bilaterales, habiéndole sido prescrito Sulpirida 50 mg cada 8 horas durante tres días, Metociopramida 10 mg cada 8 horas si náuseas o vómitos y Diazepam 5 mg durante 5 días antes de acostarse. El 9 de marzo de 2015 la demandante fue derivada a consulta de asistencia especializada de neurología por vértigo que no cede, habiéndole sido realizadas, el 27 de mayo de 2015, RM Craneoencefálica que se informó dentro de la normalidad y RM cervical con el diagnóstico radiológico de hernia discal postero-lateral y preforamidal izquierda sin compromiso medular.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Asepeyo que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Asepeyo ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la pretensión de la actora de que se dejara sin efecto la resolución por la que se le denegó la prestación de IT correspondiente al proceso que se prolongó desde 13/3/15 hasta 26/10/15 y se condenó a la Mutua a abonar la referida prestación en cuantía y efectos reglamentarios. La actora impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que el hecho probado sexto quede redactado así: ' Nos encontramos con una paciente con cuadro de mareos y vértigos desde el día 25/2/15 (folio 52 de autos) por el cual comienza tratamiento con sulpirida, metoclopramida y diazepan 5 por su médico de atención primaria, a pesar de este tratamiento no existe mejoría clínica y en consulta de 9/3/15 (folio 34 de autos) es remitida para valoración y tratamiento por neurología del Hospital Virgen Macarena de Sevilla, indicándose como motivo de la consulta: derivación por protocolo y en juicio clínico vértigo que no cesa (folio 108 de autos); Y a pesar de esta situación incapacitante suscribe contrato de corta duración el 11/3/15 y el 13/3715 causa baja por mareos y vértigos. Dicha patología contraindica la realización de trabajos de esfuerzo como el del peón agrario en recolección de patatas'. No se accede a la revisión. Los datos básicos que se pretenden introducir ya figuran en la redacción actual del hecho probado; y se contienen valoraciones y apreciaciones que pudieran ser predeterminantes del fallo.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de normas, en concreto del artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre, Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y del actual artículo 175 LGSS. Sostiene, en definitiva, la existencia de fraude para la obtención de una prestación a la que, en otro caso, no habría tenido derecho.

Esta Sala, en sentencia dictada en el recurso 3773/2016, estableció lo siguiente: ' Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es reciente ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 - rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 reproducida por las de 24/02/03 y 30/03/06; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'. Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado'. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad...'

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto y del relato de hechos probados no hay datos suficientes para concluir que la actora suscribiera un contrato temporal para causar baja con intención fraudulenta. Es cierto que la trabajadora, que empezó a prestar servicios el 11/3/15, había acudido a urgencias el 25/2/15, donde se le prescribió tratamiento, por sensación de giro, náuseas, molestias ópticas y acúfenos y que el 9/3/15 fue derivada a neurología al no ceder el vértigo; ahora bien, no obstante la existencia de esa patología, la actora prestó servicios desde la fecha de la contratación, 11/3/15, hasta la fecha de la baja, 13/3/15, no resultando de los hechos probados procesos de IT previos o incapacidad para el trabajo. Hay, pues, que concluir que cuando se celebró el contrato la actora estaba capacitada para trabajar, que era a la Mutua a la que correspondía desvirtuar esa capacidad para el trabajo (lo que no ha hecho a la vista de los hechos probados), que la preexistencia de la enfermedad, como declaró esta Sala en sentencia de 9/5/13, no es suficiente por si para impedir el acceso al trabajo como derecho constitucional que recoge el artículo 35 de la Constitución, y que no habiéndose acreditado suficientemente el fraude legal en la firma del contrato de trabajo ni en la prestación del mismo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia de 12/12/17 del Juzgado de lo Social número Diez de Sevilla, dictada en los autos 742/2015 iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Dña Guadalupe contra INSS, TGSS, Antonio y Mutua Asepeyo, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 400 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS. En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso.' Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso Nº 1064/18- K Sentencia nº 2006/19 4