Sentencia SOCIAL Nº 2008/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2180/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 2180/17
Recursos de Suplicación - 002180/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002008/2018
En el Recursos de Suplicación - 002180/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000817/2016, seguidos
sobre cantidad, a instancia de D. Aquilino , asistido por la letrada Dª Maria Manuela Rodrígez Pérez, contra
MOSCA MARITIMO SL asistido por el letrado D. Antonio Tomas Perez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente la parte demandante, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: -Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Aquilino , con DNI nº NUM000 , asistido por la Letrada Sra.

Manuela Rodríguez Pérez contra la empresa Mosca Marítimo SL con CIF nº B30464721, representada por Sr.

Antonio Luna López y asistida por el Letrado Sr. Antonio Tomás Pérez y condeno a la empresa demandada al abono al citado actor por la cantidad total (compensación retribuida por realización de horas extraordinarias) que asciende a 209,93 euros conforme al desglose indicado en el Hecho Probado Segundo y Tercero; con aplicación del interés anual por mora del art 29.3 ET conforme a las bases establecidas en el FD 2º de la presente Sentencia.

-Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de sus responsabilidades legales ex art 33 ET .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Aquilino ha prestado servicios por cuenta y orden de la empleadora Mosca Marítimo SL, radicado en el centro de trabajo de la citada empresa de transportes sito la sucursal de Valencia; con antigüedad desde 5 febrero 2016; con vinculo laboral temporal prorrogado a tiempo completo de lunes a domingos semanales con los descansos que legalmente o convencionalmente; con categoría profesional de conductor mecánico; siendo la relación laboral sostenida por las parte de aplicación el marco convencional del CC de transportes de mercancías por carretera de la Provincia de Valencia; con salario mensual de 1482,90 euros brutos al mes con prorrata de pagas extraordinarias; con prestación laboral itinerante o móvil. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (hecho conforme o no combatido - nóminas del actor desde febrero a mayo 2016 y certificado de empresa - bloque documental nº 2 del ramo de prueba de la empresa; iter de contractos de trabajo del actor - bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la empresa; aportación ilustrativa del CC de aplicación - bloque documental nº 7 del ramo de prueba de la parte actora y con aportación en el bloque documental de la parte demandada) -El actor finalizo su relación laboral con la empresa demandada mediante baja voluntaria con fecha 3 junio 2016 y efectos en fecha 20 junio 2016 (hecho conforme - documental aportada con demanda y consta en ramo de prueba documental de la empresa en el bloque documental nº 4)

SEGUNDO.- Las jornadas que ha desarrollado el actor desde la fecha 5 febrero/16 hasta 10 junio/16 son las siguientes como obran en la descarga de la impresión gráfica de la tarjeta de tacografo digital examinada y ratificada en plenario por especialista en formación de tacografos por la Federación de Asociaciones Empresariales de Transporte de la Región de Murcia, Sr. Federico (bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la empresa que se da por reproducido y ratificación pericial técnica de informe aportado en bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la empresa):Febrero/16: -el 5 de febrero 2016 realizo 3:43 horas de conducción, 2:58 horas de trabajo y 25 minutos de doble conducción. Total tiempo servicio de 7:06 horas; -el 8 de febrero 2016 realizo 4:19 horas de conducción, 00:31 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 4:50 horas; -el 9 de febrero 2016 realizo 4:52 horas de conducción, 00:36 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 5:28 horas; el 10 de febrero 2016 realizo 5:09 horas de conducción, 1:44 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 6:53 horas; el 11 de febrero 2016 realizo 5:47 horas de conducción, 3:05 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 8:52 horas; -el 12 de febrero 2016 realizo 6:37 horas de conducción, 1:57 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 8:34 horas; -el 15 de febrero 2016 realizo 9:33 horas de conducción, 0:17 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 9:50 horas (0:50 horas de hora extraordinaria de tiempo de servicio); -el 16 de febrero 2016 realizo 4:27 horas de conducción, 1:39 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 6:06 horas; -el 17 de febrero 2016 realizo 9:17 horas de conducción, 1:21 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 10:38 horas (1:38 horas de hora extraordinaria de tiempo de servicio); -el 18 de febrero 2016 realizo 4:30 horas de conducción, 2:37 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 7:07 horas;-el 19 de febrero 2016 realizo 7:28 horas de conducción, 1:31 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 8:59 horas;-el 22 de febrero 2016 realizo 6:41 horas de conducción, 2:09 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 8:50 horas;-el 23 de febrero 2016 realizo 3:39 horas de conducción, 1:45 horas de trabajo.

Total tiempo servicio de 5:24 horas; -el 24 de febrero 2016 realizo 4:40 horas de conducción, 1:29 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 6:09 horas;-el 25 de febrero 2016 realizo 5:01 horas de conducción, 1:11 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 6:12 horas;-el 26 de febrero 2016 realizo 8:59 horas de conducción, 0:37 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 9:36 horas (0:36 horas extraordinarias de tiempo de servicio);-el 29 de febrero 2016 realizo 4:50 horas de conducción, 2:25 horas de trabajo. Total tiempo servicio de 7:15 horas -Marzo/16: 1 de marzo 2016 realizo 3:48 horas de conducción, 1:49 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 5:37 horas; 2 de marzo 2016 realizo 9:10 horas de conducción, 0:42 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:52 horas (0:52 horas extraordinarias de tiempo de servicio); 3 de marzo 2016 realizo 9:28 horas de conducción, 0:35 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:03 horas (1:03 horas extraordinarias de tiempo de servicio); 4 de marzo 2016 realizo 6:16 horas de conducción, 1:50 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:06 horas; 7 de marzo 2016 realizo 8:56 horas de conducción, 00:47 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:43 horas (00:43 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 8 de marzo 2016 realizo 6:07 horas de conducción, 1 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:07 horas; 9 de marzo 2016 realizo 9:34 horas de conducción, 00:58 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:32 horas (1:32 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 10 de marzo 2016 realizo 4:54 horas de conducción, 2:43 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7.37 horas; 11 de marzo 2016 realizo 4:38 horas de conducción, 1:13 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 5:51 horas; 14 de marzo 2016 realizo 8:35 horas de conducción, 1:09 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:44 horas (0:44 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 15 de marzo 2016 realizo 6:48 horas de conducción, 1:11 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:59 horas; 16 de marzo 2016 realizo 7:11 horas de conducción, 2:13 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:24 horas (0:24 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 17 de marzo 2016 realizo 5:51 horas de conducción, 1:42 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:33 horas; 18 de marzo 2016 realizo 4:03 horas de conducción, 1:10 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 5:13 horas; 21 de marzo 2016 realizo 4:34 horas de conducción, 0:55 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 5:29 horas; 22 de marzo 2016 realizo 5:02 horas de conducción, 2:21 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:23 horas; 23 de marzo 2016 realizo 5:15 horas de conducción, 2:26 horas de trabajo.

Total tiempo de servicios de 7:41 horas; 29 de marzo 2016 realizo 6:38 horas de conducción, 2:36 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:14 horas (0:14 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 30 de marzo 2016 realizo 3:27 horas de conducción, 1:29 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 4:56 horas; 31 de marzo 2016 realizo 7:03 horas de conducción, 2:28 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:31 horas (0:31 horas extraordinarias de tiempo de servicios).

Abril/16: 1 de abril 2016 realizo 4:31 horas de conducción, 2:27 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:58 horas; 2 de abril 2016 realizo 5:46 horas de conducción, 0:46 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:32 horas; 4 de abril 2016 realizo 8:31 horas de conducción, 2:15 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:46 horas (1:46 horas extraordinarias de tiempo de servicio); 5 de abril 2016 realizo 5:29 horas de conducción, 1:34 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:07 horas; 6 de abril 2016 realizo 5:09 horas de conducción, 01:53 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:02 horas; 7 de abril 2016 realizo 4:51 horas de conducción, 3:31 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:22 horas; 8 de abril 2016 realizo 4:58 horas de conducción, 3:52 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 08:50 horas; 11 de abril 2016 realizo 7:56 horas de conducción, 1:20 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:16 horas (0:16 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 12 de abril 2016 realizo 4:05 horas de conducción, 1:57 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:02 horas; 13 de abril 2016 realizo 7:09 horas de conducción, 1:22 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:31 horas; 14 de abril 2016 realizo 7:17 horas de conducción, 2:32 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:49 horas (0:49 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 15 de abril 2016 realizo 5:08 horas de conducción, 2:36 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:44 horas; 18 de abril 2016 realizo 5:20 horas de conducción, 1:43 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:03 horas; 19 de abril 2016 realizo 4:11 horas de conducción, 2:21 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:32 horas; 20 de abril 2016 realizo 4:29 horas de conducción, 1:47 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:16 horas; 21 de abril 2016 realizo 6:06 horas de conducción, 4:08 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:14 horas (1:14 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 22 de abril 2016 realizo 4:53 horas de conducción, 1:59 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:52 horas; 25 de abril 2016 realizo 4:29 horas de conducción, 3:59 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:28 horas; 26 de abril 2016 realizo 5.36 horas de conducción, 3:31 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:07 horas (0:7 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 27 de abril 2016 realizo 4:35 horas de conducción, 2:15 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:50 horas; 28 de abril 2016 realizo 3:24 horas de conducción, 1:10 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 4:34 horas; 29 de abril 2016 realizo 5:01 horas de conducción, 1:53 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:54 horas.Mayo/16: 2 de mayo 2016 realizo 4:44 horas de conducción, 0:59 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 5:43 horas; 3 de mayo 2016 realizo 3:22 horas de conducción, 4:32 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:54 horas; 4 de mayo 2016 realizo 5:37 horas de conducción, 2:55 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:32 horas; 6 de mayo 2016 realizo 6:10 horas de conducción, 2:38 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:48 horas; 9 de mayo 2016 realizo 4:08 horas de conducción, 2:13 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:39 horas; 10 de mayo 2016 realizo 7:24 horas de conducción, 0:49 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:13 horas; 11 de mayo 2016 realizo 6:50 horas de conducción, 1:15 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 08:05 horas; 12 de mayo 2016 realizo 7:07 horas de conducción, 1:01 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:08 horas; 13 de mayo 2016 realizo 5:33 horas de conducción, 2:42 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:15 horas; 16 de mayo 2016 realizo 9:20 horas de conducción, 1:12 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:32 horas (1:32 horas extraordinarias de prestación de servicios); 17 de mayo 2016 realizo 7:27 horas de conducción, 2:35 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:02 horas (1:02 horas extraordinarias de tiempo de servicios); 18 de mayo 2016 realizo 6:01 horas de conducción, 1:45 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:46 horas; 19 de mayo 2016 realizo 9:28 horas de conducción, 1:04 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:32 horas (1:32 hora extraordinarias de tiempo de servicios); 20 de mayo 2016 realizo 4:02 horas de conducción, 2:57 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:59 horas; 23 de mayo 2016 realizo 3:09 horas de conducción, 1:59 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 5:08 horas; 24 de mayo 2016 realizo 4:51 horas de conducción, 3:11 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:02 horas; 25 de mayo 2016 realizo 8:59 horas de conducción, 0:31 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:30 horas (0:30 hora extraordinaria de tiempo de servicios); 26 de mayo 2016 realizo 9:25 horas de conducción, 0:42 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:07 horas (1:07 hora extraordinaria de tiempo de servicios); 27 de mayo 2016 realizo 4:42 horas de conducción, 2:15 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 6:57 horas; 30 de mayo 2016 realizo 6:04 horas de conducción, 2:59 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:03 horas (0:3 hora extraordinaria de tiempo de servicios); 31 de mayo 2016 realizo 5:15 horas de conducción, 2:44 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:59 horas.

Junio/16: 1 de junio 2016 realizo 5:21 horas de conducción, 2:49 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:10 horas; 2 de junio 2016 realizo 8:28 horas de conducción, 0:21 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:49 horas; 3 de junio 2016 realizo 5:20 horas de conducción, 2:10 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 7:30 horas; 6 de junio 2016 realizo 4:45 horas de conducción, 1:12 horas de trabajo.

Total tiempo de servicios de 5:57 horas; 7 de junio 2016 realizo 5:28 horas de conducción, 3:01 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 8:29 horas; 8 de junio 2016 realizo 9:09 horas de conducción, 0:14 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 9:23 horas (0:23 horas extraordinarias de prestación de servicios); 9 de junio 2016 realizo 9:23 horas de conducción, 1:07 horas de trabajo. Total tiempo de servicios de 10:30 horas (1:30 horas extraordinarias de prestación de servicios) -Lectura de informe de conductor aportado en bloque documental nº 6 del ramo de prueba del día 10 junio 2016 (que no obra en descarga tacografo aportado por la empresa) indica horas de conducción 5:11 horas y horas de trabajo de 2:35 horas. Total tiempo de servicios de 7:46 horas.

TERCERO.- El actor ha devengado como horas extraordinarias de la prestación de servicios efectiva analizada en el Hecho Probado Segundo por superación del límite diario de horas ordinarias de trabajo efectivo (9 horas) un total de 17,48 horas que aplicando el valor convencional establecido en la tabla salarial vigente de hora extraordinaria (12,01 euros) le corresponde la cantidad de 209,93 euros.

CUARTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 7 de septiembre 2016, el acto de conciliación previa se celebró el día 20 de septiembre 2016 con el resultado de sin avenencia. El día 27 de septiembre 2016 se presentó demanda ante el R.U.E. de los Juzgados de Valencia, siendo turnado al presente juzgado, que da lugar al presente juicio.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Aquilino la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que estimó parcialmente su demanda condenando a la empresa MOSCA MARÍTIMO SL a abonarle la cantidad de 209'93 euros por horas extraordinarias, más los intereses por mora. En la demanda solicitó 10.177'92 euros por 456 horas extraordinarias que decía haber hecho entre el 5-2-16 y el 10-6-16, más sus intereses por mora.

Articula el recurso a través de tres motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia; el segundo, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y, el tercero, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se declare la nulidad de actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia 'para que por el Juez a quo, con total libertad de criterio, se dicte otra ajustada a derecho subsanándose los defectos observados sobre el pronunciamiento interesado, en relación con lo expuesto en el motivo primero de este recurso, sin entrar a conocer del recurso interpuesto' y, subsidiariamente, que la Sala estime su demanda.

Ha sido impugnado por la empresa, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se alega indefensión del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 91 y 94 de la LJS y 217.7 de la LEC , en relación con el 97.2 de la LJS , el 218 de la LEC y el 7 del Código Civil. Aduce, al respecto y en síntesis, que: a) habiendo interesado en la demanda interrogatorio del legal representante de la empresa, lo que acordó el Juzgado advirtiendo a la empresa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la LJS, la persona que se designó por la misma carecía de conocimiento alguno sobre el objeto del procedimiento y la sentencia no la ha tenido por confesa y que, habiendo solicitado la aportación de diversa documental que también se acordó con el correspondiente apercibimiento legal, la empresa no la aportó y la sentencia debía haber apreciado la actitud obstruccionista de la empresa y, sin embargo, tampoco ha tenido por probadas las alegaciones efectuadas por ella en relación a la prueba acordada; b) se le ha exigido por el Juzgador una prueba imposible o diabólica lo que es contrario a los principios procesales que rigen en materia probatoria y que se recogen entre otras en la STC 7/1994 de 17 de enero , habiéndole causado indefensión, en síntesis, porque considera que él si probó la realización habitual de horas extras y en la sentencia no se ha tenido en cuenta la falta de aportación por la empresa del registro día a día de la realización de horas extras como establece el artículo 35.5 del ET y es a él al que se le ha exigido la prueba de la realización de las horas extras día a día; c) incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre alguno de los puntos que integran el debate y omitir las razones de su decisión, sin mayor precisión y d) insuficiencia de hechos probados en relación a los datos que facilita en este motivo, con lo que creemos, puesto que no precisa ni argumenta, se debe estar refiriendo a sus afirmaciones de haber probado la realización habitual de horas extras y que su jornada de trabajo abarcaba la media de 13 horas diarias.

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Obviamente, también que esa infracción de se denuncia se haya producido.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS. Obviamente, salvo imposibilidad de tal denuncia o protesta.

Pues bien, siguiendo el orden de sus alegaciones, hemos de significar: a) El tener por confesa a la parte y el tener por probadas las alegaciones efectuadas en relación con la documental no aportada no es imperativo ni una obligación sino una posibilidad o facultad judicial y, además, no se alega formulara en el juicio solicitud en tal sentido, ni denuncia de indefensión por la práctica del interrogatorio o la ausencia de aportación de la documentación que él había pedido; b) No se le ha exigido una prueba imposible o diabólica sino que se han aplicado las normas de la carga de la prueba, conforme a las cuales a él correspondía probar o aportar al menos indicios de la habitualidad y jornada media que aduce, sin que, conforme a la nueva doctrina jurisprudencial (STS de 20-4-17), la llevanza de registro diario de jornada sea obligatorio; c) No podemos apreciar una incongruencia omisiva que no se precisa y, además, del examen de la sentencia, resulta que si ha dado cumplida respuesta a lo que se planteaba y d) La insuficiencia de hechos probados, si es que la hubiere, no es motivo de nulidad sino que se suple pidiendo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, las pertinentes adiciones, con independencia de cual sea la suerte que deban correr y, además, atendiendo a lo que hemos podido inferir, lo que ocurre no es que haya una omisión sino que la sentencia no ha considerado probados los datos de la habitualidad y promedio de horas alegadas como realizadas por el demandante.

En consecuencia, no se aprecia causa de nulidad de la sentencia y se rechaza este primer motivo.



TERCERO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) La adición de un nuevo hecho probado que se intercale entre los actuales primero y segundo, con el tenor literal que ofrece y que consiste en narrar lo que serían no hechos probados sino antecedentes de hecho relacionados con sus previas peticiones de nulidad de la sentencia por no haber tenido por confesa a la demandada ni por probadas sus alegaciones ante la falta de aportación de documental, por lo que se rechaza la adición de tal contenido que se propone y B) La eliminación o supresión del actual tenor del hecho probado tercero y su sustitución por el que el recurrente propone y que dice lo siguiente: 'La jornada de trabajo de Aquilino abarcaba la media de trece horas. Consta en la impresión gráfica del tacógrafo cuando D. Aquilino empezada a conducir el camión, e iniciaba así su jornada de trabajo y cuando terminaba ese día la conducción, terminando con ello su jornada de trabajo.

De conformidad con la impresión gráfica del tacógrafo, don Aquilino o estaba conduciendo o estaba prestando labores auxiliares (todo ello considerado trabajo efectivo) o simplemente no estaba; no se contemplan las pausas obligatorias en la conducción, ni tiempos de presencia, artículo 8 del RD 1562/1995 (espera, guardia, averías, comida en ruta...). En conclusión, el tacógrafo no acredita, per se, la jornada laboral del trabajador, puesto que no contempla los tiempos de simple presencia a disposición, ni las pausas obligatorias en la conducción.

Ha quedado debidamente acreditado que don Aquilino realizaba una jornada superior a la legal, que desarrollaba de manera uniforme, siendo constante el exceso de horas extraordinarias en la jornada laboral'.

Se basa en los documentos de los folios 37 y 38 del expediente, así como en los folios 4 a 6 de su ramo de prueba y en el documento 1 del ramo de prueba de la demandada, que son, respectivamente, una relación de horas trabajadas día a día aportada por el propio actor, un informe con datos del conductor y una impresión gráfica de tarjeta tacógrafo digital.

Hemos de partir de cuales son los requisitos para la revisión fáctica, con cita de sentencias del TS que, aunque dictadas en casación ordinaria, son también trasladables al recurso de suplicación , con las necesarias adaptaciones como la de ser posible en suplicación también en base a pericial, en tanto que en casación sólo puede basarse en documental. Así, entre otras muchas, la STS de 29-9-15 (recurso 1/2015 ), según la cual, tal y como establece la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : ' Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto.

Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -)'.

También dice más adelante que ' La revisión fáctica no puede fundarse - salvo en supuestos de error palmario - en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).' La STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015) nos dice: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones" y esta misma Sentencia, tras referirse a múltiples sentencias anteriores, nos señala hasta 10 requisitos, entre los que podemos destacar, por lo que aquí interesa: ' Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada] ' y ' Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Pues bien, lo solicitado en el apartado B) debe igualmente ser rechazado porque, con independencia de que el actual tenor del hecho probado tercero deba tenerse por no puesto aquí por ser predeterminante y entrañar calificación jurídica y llevarlo a la fundamentación jurídica, no procede acceder al nuevo texto que la parte recurrente ofrece porque, además de que también incluye calificaciones y consideraciones de parte, no ha pedido modificación alguna del hecho probado segundo, en el que realmente se recogen los hechos relevantes y que el Juzgador, como expone al principio del mismo, ha obtenido de ' la descarga de la impresión gráfica de la tarjeta de tacógrafo digital examinada y ratificada en plenario por especialista en formación de tacógrafos por la Federación de Asociaciones Empresariales de Transporte de la Región de Murcia, Sr.

Federico (bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la empresa que se da por reproducido y ratificación pericial técnica de informe aportado en bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la empresa), luego habiendo ya tenido en cuenta uno de los documentos que invoca el recurrente, sin que de él resulte error palmario alguno; la relación de horas realizada por el propio demandante no es propiamente un documento probatorio sino un escrito suyo y del otro documento invocado tampoco resulta lo que la parte pretende se diga, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no resultando tampoco el error patente judicial preciso .

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.



CUARTO.- En el examen del derecho, se alega vulneración por indebida aplicación del artículo 35.5 del ET en relación con el 19 del Convenio Colectivo del sector, así como el 16.2 del Reglamento CEE 561/2006 que determina el Sistema de control y Sanciones en relación con el artículo 14 del Reglamento 3821/28 y lo que viene a argumentar a continuación es que, como ya ha dicho anteriormente, la empresa no llevaba el control de jornada a que estaba obligada por el primer precepto indicado y que él si ha demostrado su jornada uniforme y que superaba habitualmente la ordinaria, lo que, conforme a las SSTS que cita, es suficiente con la prueba de estos extremos para que se hubiera estimado su demanda y, en segundo lugar, alega vulneración de los artículos 6 y siguientes del RD1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo y 4 y concordante del Reglamento CEE 561/2006 y Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11-3-02, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte cuando define en su artículo 3 y 5 los conceptos de tiempo de trabajo, tiempo de disponibilidad y pausas y termina diciendo que lo único que cabe colegir de la información extraída del tacógrafo es el inicio y fin de la jornada, así el tiempo dedicado a la conducción y que a ninguna otra conclusión podemos llegar.

No pueden apreciarse las infracciones imputadas y no suficientemente explicadas ni razonadas y no pueden apreciarse porque los hechos probados permanecen inmodificados, en particular el segundo y no se ha aceptado el texto que proponía la parte para el tercero, que es en lo que se apoya, habiéndose ya expuesto la nueva doctrina del TS sobre la no obligación de llevanza de registro diario de jornada y, por lo demás, debe darse por reproducido lo que la sentencia dice en su Fundamento Primero y la conclusión jurídica que también lleva a este fundamento, con base en lo probado y recogido en el hecho probado segundo, de que se acredita que el actor ha devengado como horas extraordinarias de la prestación de servicios efectiva analizada en el Hecho Probado Segundo por superación del límite diario de horas ordinarias de trabajo efectivo (9 horas) un total de 17,48 horas que aplicando el valor convencional establecido en la tabla salarial vigente de hora extraordinaria (12,01 euros) le corresponde la cantidad de 209,93 euros, que es por la que estima parcialmente la demanda, con sus correspondientes intereses de demora.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso, al gozar del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Aquilino contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia , en autos 817/16 sobre CANTIDAD, siendo parte recurrida MOSCA MARÍTIMO SL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2180 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.