Sentencia SOCIAL Nº 2008/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1898/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1898/2019

NIG PV 20.05.4-18/003467

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0003467

SENTENCIA N.º: 2008/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 8 de julio de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a CARPINTERIA ULACIA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor, D. Jose Enrique, nacido el NUM000 de 1982, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión la de carpintero (fabricación de embalajes marítimos).

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento para el reconocimiento de incapacidad permanente por Resolución de fecha 10 de abril de 2018 se le reconoció al actor la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

En el informe de valoración médica de fecha 21 de marzo de 2018 que obra en autos y se da por reproducido constaba como deficiencias más significativas epicondilitis derecha, intervenida en dos ocasiones, la ultima en febrero 2018 y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de reciente cirugía de epicondilitis, en curso de tratamiento rehabilitador, dolor en epicóndilo en maniobras resistidas. BA en rangos funcionales con dolor en últimos grados de flexo extensión.

TERCERO.-Iniciado el procedimiento de revisión por Resolución de fecha 1 de octubre de 2018 se declaró que se había producido una mejoría en el estado de las lesiones del actor, no encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

En el dictamen propuesta de fecha 27 de septiembre de 2018 consta como estado físico psíquico anterior epicondilitis derecha, intervenida en dos ocasiones, la última en febrero 2018 y el estado físico psíquico actual epicondilitis derecha intervenida. Mejoría funcional con balance articular de extremidad superior derecha en rango d normalidad; leve limitación en la supinación, fuerza contraresistencia adecuada sin dolor a la maniobra realizada, no dolor a la palpación, no inflamación, destreza manual conservada, no precisa analgesia pautada.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima en fecha 29 de octubre de 2018.

CUARTO.-Obra en autos informe pericial de D. Jesús Manuel de fecha 3 de diciembre de 2018, que se da por reproducido.

QUINTO.-La base reguladora sería de 1.719,62 euros y la fecha de efectos 1 de noviembre de 2018.

SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que deboDESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra CARPINTERIA ULACIA, SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación Don Jose Enrique frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 1/10/2018 que procedió a la revisión de oficio por mejoría del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de carpintero por la contingencia de enfermedad común reconocido al trabajador, declarando que no se hallaba afecto de grado de incapacidad permanente alguno.

La sentencia ratifica la resolución del INSS tras declarar probado que el actor ha sido intervenido en dos ocasiones de su dolencia, epicondilitis derecha, con una mejoría funcional en el balance articular de la extremidad superior derecha, conservando la destreza manual sin que precise analgesia pautada ni a demanda por referir que el dolor es muy ocasional, todo lo cual le lleva a afirmar que puede llevar a cabo la esencia de su profesión.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.

SEGUNDO.-El primero de los motivos amparado en la letra b) del art.193 LRJS, pretende por un lado la adición de un nuevo hecho probado -tercero bis-, y por otra parte la revisión del hecho probado quinto de la sentencia.

Recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que se pueda llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues el Juzgador de instancia, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el órgano de instancia puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Comenzando por la inclusión de un nuevo ordinal, que sería el hecho probado tercero bis, interesa con apoyo en la pericial del Dr. Jesús Manuel y el informe de evolutivos de Osakidetza de 18/1/2019 que conste el contenido de este último informe puesto que la Juzgadora de instancia ha aceptado determinadas partes del mismo, y resulta además avalado por el informe del Dr. Jesús Manuel.

Para conocer el estado psico-físico del actor asumido en sentencia, acudimos a su fundamento de derecho cuarto, en el se detalla que con apoyo en el informe del médico evaluador -que acoge el dictamen del EVI- refleja que ha sido intervenido de epicondilitis derecha, con mejoría funcional con balance articular de extremidad superior derecha en rango de normalidad; leve limitación en la supinación, fuerza contraresistencia adecuada sin dolor a la maniobra realizada, sin dolor a la palpación, ni inflamación, destreza manual conservada, no precisa analgesia pautada.

Y reitera que el manejo de ambas extremidades superiores es correcto y espontáneo, con destreza manual conservada, flexo extensión completa sin limitación ni dolor, pronosupinación correcta con leve limitación en supinación, y tiene en cuenta el evolutivo del Servicio de Traumatología y también el evolutivo del servicio de Rehabilitación del Hospital de Mendaro de 18/1/2019, si bien concluye con la mejoría de la extremidad superior derecha del trabajador en los términos expuestos, que es lo reflejado en el hecho probado tercero de la sentencia.

En suma, no cabe acoger la variación cuando no se demuestra error alguno padecido por la Juzgadora de instancia, y cuando se sustenta la revisión fáctica en informes médicos ya considerados por la misma.

Seguidamente propone la reforma del hecho probado quinto, en el que figura que ' la base reguladora sería de 1.719,62 euros y la fecha de efectos 1 de noviembre de 2018'.

Pues bien, sin apoyo en documento alguno, señala que debe añadirse que es en catorce mensualidades.

Sin perjuicio de admitir que, de prosperar el recurso y estimar que el actor continua afecto de una incapacidad permanente total por derivar la prestación de contingencia de enfermedad común (aspecto que no resulta controvertido), la prestación efectivamente se cobraría en catorce mensualidades al año, sin embargo no ha lugar a la reforma precisamente porque se refiere a la prestación y no a la base reguladora de la misma, y el devengo de la pensión en doce o catorce pagas, es cuestión jurídica y no fáctica, dependiente de la etiología determinante de la incapacidad permanente.

TERCERO.-El segundo y último motivo, amparado en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción del art.200 LRJS, en relación con el concepto de incapacidad permanente total.

Se impugna la revisión de grado acordada por el INSS, por lo que ha de estarse al art. 200 de la vigente LGSS que exige para que prospere la revisión de grado (en este caso desde la incapacidad permanente total a la situación de no incapacidad permanente del demandante), una real mejoría del estado del beneficiario que le permita desarrollar la esencia de su profesión, y justifique la falta de reconocimiento de grado invalidante alguno.

En consecuencia, se impone la puesta en relación de la situación psico-física que presentaba Don Jose Enrique al tiempo de la revisión, con la que aquejaba cuando fue declarado por resolución del INSS de 10 de abril de 2018 afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de carpintero (fabricación de embalajes marítimos), valorando sus limitaciones funcionales en relación con el desempeño dicha actividad laboral, y por tanto con los requerimientos físicos que debe afrontar.

La incapacidad permanente total le fue reconocida por el INSS de acuerdo con el informe de valoración médica de 21/3/2018 en el que constaban como deficiencias más significativas epicondilitis derecha, intervenida en dos ocasiones, la última en febrero 2018 y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de reciente cirugía de epicondilitis, en curso de tratamiento rehabilitador, con dolor en epicóndilo en maniobras resistidas. Balance Articular en rangos funcionales con dolor en últimos grados de flexo extensión.

Como hemos avanzado, cuando el INSS, seis meses después de dicha resolución, procede a la revisión por mejoría de la incapacidad permanente total previamente reconocida presenta una mejoría funcional con balance articular de extremidad superior derecha en rango de normalidad, leve limitación en la supinación, fuerza contraresistencia adecuada sin dolor a la maniobra realizada, sin dolor a la palpación, ni inflamación, destreza manual conservada, y sin que precise analgesia pautada, siendo correcto el funcionamiento de ambas extremidades superiores, conservando la destreza manual, presentando flexo extensión completa sin limitación de brazo derecho sin dolor, pronosupinación correcta con leve limitación en supinación.

Siendo esto así, coincidimos con la determinación que alcanza la sentencia recurrida puesto que existe clara mejora de la situación del demandante, dado que ha transcurrido un tiempo desde la última intervención de la patología de epicondilitis en la extremidad superior derecha (la rectora, al no constar otra cosa), sin que presente ya la limitación funcional con dolor que mostraba cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, dado que entonces estaba todavía convaleciente de las intervenciones quirúrgicas de epicondilitis derecha realizadas puesto que la última tuvo lugar en febrero de 2018, por lo que no cabe apreciar ni que la situación física del trabajador sea la misma, ni que la actual le haga tributario de la incapacidad permanente total.

En consecuencia, procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida en sus propios razonamientos.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia de acuerdo con el art.235 LRJS, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación formulado en nombre y representación de D. Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado Social nº 1 de San Sebastián dictada el 8-7-19, en los autos nº 688/18, seguidos por el citado recurrente contra CARPINTERIA ULACIA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1898-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1898-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.