Sentencia SOCIAL Nº 2008/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 12/2020 -B Sent. Núm. 2008/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA ILMOS. SRES/SRA. DON EMILIO PALOMO BALDA DON CARLOS MANCHO SANCHEZ DÑA. CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a 20 de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº /2021

En el recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 746/2017 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leandro contra Louis Berger Aircraftservices inc. Suc. En España S.L.U., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/04/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' - I - D. Miguel vino prestando servicios para la UNIVERSIDAD DE SEVILLA desde el 1/2/2009, con categoría profesional de Profesor Interino asimilado a Asociado, prestando sus servicios en la Facultad de Medicina, a jornada parcial de 13 horas semanales y salario de 715,68 € brutos mensuales.

- II- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía (BOJA nº 92 de 9/5/2008).

- III-

Con fecha 18/10/2016 la UNIVERSIDAD DE SEVILLA le notificó mediante correo electrónico el cese como profesor sustituto interino, con efectos de 6/10/2016, por finalización debido a provisión de plaza por medios reglamentarios, que sea declarada desierta o amortización.

- IV-

No se ha abonado indemnización alguna.

- V-

D. Miguel presentó reclamación previa interesando una indemnización equivalente al despido objetivo (20 días por año de servicio) atendida la doctrina de STJUE de 14/9/2016 (Caso 'Diego Porras').

- VI-

Presentada la demanda, D. Miguel subsidiariamente reclamó la indemnización de 8 días por año de servicio, por modificaciones jurisprudenciales. '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor en el proceso venía prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de conductor y una antigüedad reconocida de 1 de septiembre de 2008. Desde el 29 de marzo hasta el 30 de mayo de 2017 permaneció en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de psicosis reactiva y después de disfrutar de varios días de permiso y de vacaciones, salvo el 12 y el 13 de junio en que trabajó, el 21 de junio causó baja médica con el diagnóstico de síncope/colapso, proceso que según se afirma en la sentencia impugnada de instancia seguía en vigor en la fecha del juicio celebrado el 20 de junio de 2018.

En fecha 2 de agosto de 2017 y previa tramitación de expediente contradictorio su empleadora le comunicó el despido por haber realizado en los citados procesos de baja y en concreto los días 1, 3, 6, 7, 10 y 11 de abril y 24 y 26 de junio, actividades que evidenciaban su aptitud para llevar a cabo las funciones inherentes a su puesto de trabajo. Para verificar la actuación de su empleado la demandada había contratado los servicios de una agencia de investigación privada cuyo informe le sirvió de base para proceder a su cese II.- Impugnada por el afectado la medida extintiva, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera dictó sentencia el 10 de abril de 2019, aclarada por auto de 4 de octubre de ese mismo año, en la que declaró su nulidad por lesiva del derecho fundamental a la intimidad y a no ser discriminado por razones de discapacidad. En lo que respecta al primero, consideró que la decisión adoptada por la empresa de encargar su seguimiento a un detective privado no cumplía los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad y entendió que la demandada no había acreditado la concurrencia de razones objetivas suficientes para desvirtuar los indicios de la vulneración constitucional al no ser las actividades desarrolladas durante la baja de suficiente entidad para constituir una transgresión de la buena fe contractual. Y, en lo que al carácter discriminatorio del cese se refiere estimó que existían elementos indicativos suficientes de que la enfermedad iba a ser duradera, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar que su decisión fue objetiva y razonable, ajena a toda intención vulneradora de derechos fundamentales.

Partiendo de la susodicha calificación, la juez 'a quo' condenó a la empleadora a readmitir al actor en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación, descontando los períodos de incapacidad temporal, así como a hacerle efectiva la cantidad de 25.000 euros como indemnización por daños morales.

SEGUNDO.- I.- Los tres primeros motivos del recurso que ha interpuesto la empresa siguen la vía que ofrece el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social imputando al órgano de instancia un triple quebrantamiento de las normas procesales que regulan el contenido y la motivación de la sentencias, que a su juicio le genera indefensión y justifica la anulación de la sentencia impugnada y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que por la juzgadora se emita otra nueva con respeto a las reglas procesales.

A) En primer lugar, le achaca haber valorado los medios de prueba de manera diametralmente arbitraria, irracional e ilógica, al omitir la evolución de los procesos de incapacidad temporal, así como otras circunstancias relevantes relacionadas con los mismos con incidencia en la calificación del despido, infringiendo el art. 97.2 de la mencionada Ley Reguladora y los arts. 209 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación todos ellos con el art. 24 de la Constitución.

B) En segundo término, aduce que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación fáctica en lo que respecta a la afirmación incorporada al hecho probado sexto relativa a que el trabajador continuaba de baja en la fecha del juicio, siendo así que del examen de los autos y del visionado de la grabación de la vista no se desprende ese dato, que además entra en contradicción con lo que resulta de otros elementos de convicción, lo que conculca el art. 24 de la Constitución en conexión con los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

C) La demandada sostiene por último que al negar eficacia probatoria a la prueba documental aportada en la vista del juicio para acreditar por qué tenía fundadas sospechas de que el trabajador estaba actuando fraudulentamente y decidió recurrir a un detective, la magistrada transgredió el art. 24 de la Constitución en relación con los arts. 91 y 94 de la Ley Reguladora del orden social, el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 282 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Interesa resaltar que pese a lo que se sostiene en el encabezamiento del motivo y a lo largo de su desarrollo lo que se denuncia en realidad no es la 'inadmisión' de los elementos de prueba aludidos, que obran en autos, sino que la juzgadora no los tuvo en cuenta para la resolución del litigio.

II.- Las denuncias que acabamos de resumir no pueden ser aceptadas pues lo que se encubre bajo el alegato de la supuesta ponderación irracional de la prueba es la mera disconformidad de la empresa con la valoración llevada a cabo por el órgano de primer grado, discrepancia cuyo cauce procesal no es el que sigue en los motivos analizados sino el del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora del orden social al que asimismo se acoge para que se corrijan todos y cada uno de los errores que dice cometidos.

En conexión con lo expuesto hay que añadir que la pretensión anulatoria decae forzosamente al no concurrir el presupuesto indispensable para la aplicación de una medida tan excepcional, distorsionadora y contraria al principio de celeridad que preside el proceso social como la propugnada, cuál es que la vulneración planteada haya ocasionado a la parte que la alega una situación material de indefensión no corregible en trámite de suplicación, merma del derecho de defensa que no se produce cuando, como sucede en este caso, las irregularidades que se achacan a la sentencia guardan relación con la incorrecta valoración de la prueba documental y el litigante perjudicado puede solicitar su subsanación instando la revisión de la declaración de hechos probados, supuesto en el que elementales razones de economía procesal y de evitación de dilaciones injustificadas imponen la necesidad de acudir a la vía de la rectificación fáctica. Así lo asume la propia parte recurrente al articular diferentes motivos para incluir en el relato histórico, o excluir del mismo, todas y cada una de las circunstancias a las que alude en el cuerpo de los tres motivos a estudio.

TERCERO.- I.- Desestimados los motivos tendentes a la declaración de nulidad de las actuaciones, y abordando los orientados a la revocación del fallo de instancia, razones expositivas nos llevan a anteponer el examen de los dedicados a combatir la declaración de nulidad del despido por causa de discapacidad.

Respecto de esta cuestión, la parte demandada ha dejado formalizados tres motivos de corte fáctico - cuarto, quinto y octavo del recurso - y uno de censura jurídica - undécimo del recurso - en el que acusa la infracción de los arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en relación con el art. 14 de la Constitución, argumentando en esencia que la enfermedad que aquejaba el actor y por la que se encontraba en incapacidad temporal en el momento en que se extinguió la relación laboral no puede equipararse a una discapacidad y que el proceder del trabajador no sólo evidencia un cierto ánimo de demorar el alta para aprovechar los beneficios de la situación sino también de instrumentalizar la baja de cara a conseguir la declaración de nulidad del despido.

II.- De los motivos dirigidos a revisar la declaración de hechos probados de la resolución de instancia el numerado cuarto incide en el hecho probado quinto y lo que pretende es suprimir el párrafo segundo en el que se recogen las indicaciones efectuadas al actor por la Unidad de Salud Mental durante el período de baja y añadir dos nuevos párrafos en los que se dé noticia del contenido de los informes emitidos por esa Unidad el 19 de julio y el 13 de noviembre de 2017, que son los documentos que invoca en apoyo de su propuesta.

Su desestimación se impone en virtud de una doble consideración. De un lado, la versión judicial plasmada en el párrafo segundo se atiene a lo consignado en el informe de 19 de julio de 2017, que no queda privado de eficacia probatoria para justificar las prescripciones facultativas realizadas constante la baja por el hecho de que aparezca emitido en la fecha indicada por la empresa a demanda del paciente. Por otra parte, el informe de 13 de noviembre de 2017 no aporta ninguna información relevante para la resolución de la temática suscitada.

III.- De los restantes motivos, el octavo se proyecta sobre el ordinal sexto y tiene por objeto suprimir la indicación de que el actor continuaba de baja en la fecha del juicio sobre la base de que carece de respaldo probatorio y de que entra en contradicción con la documental que se cita en el otro motivo, mientras que mediante el formulado en quinto lugar se quiere dejar constancia en el ordinal octavo de las anotaciones realizadas en la hoja de evolución por el Servicio de Endocrinología y Nutrición del Hospital Universitario de Puerto Real los días 1 de febrero y 21 de marzo de 2018.

Ambos motivos deben correr suerte desestimatoria. El octavo, porque halla sustento en la consideración de que no existe ningún elemento de convicción del que se desprenda la certeza del particular discutido, alegación de prueba negativa que no resulta idónea a los fines perseguidos, así como en unos informes médicos que no acreditan de manera directa y clara que el trabajador no estuviese de baja médica al tiempo de su emisión. A lo anterior se une la inanidad del extremo cuestionado para la resolución del punto controvertido referido a la calificación de un despido comunicado el 2 de agosto de 2017 si bien no está de más señalar que en el escrito de impugnación del recurso no se hace ninguna alusión a la fecha del alta. Y es que la situación que se ha de considerar a la hora de verificar el carácter duradero de la incapacidad temporal, como se indica en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia , es la que presentaba el trabajador en el momento en que el empresario le comunicó el despido, que es el acto supuestamente discriminatorio, y no en la fecha de la vista oral.

De igual falta de relevancia a los efectos expresados adolece el contenido de los informes médicos alegados. No la tiene el hecho de que el demandante no acudiese a la revisión del día 2 de noviembre de 2017 por problemas personales, familiares y de estrés, por los que igualmente abandonó parcialmente el tratamiento prescrito, y que el 1 de febrero de 2018 no sufriera ya mareos, desmayos ni hipoglucemia pero se encontrase muy asténico y que el 21 de marzo siguiente permaneciese asintomático desde la perspectiva endocrinológica y que su estado anímico hubiese experimentado una mejoría.

IV.- Pasando al motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado debemos comenzar recordando la doctrina comunitaria en la materia, así como la jurisprudencia social que la aplica, conforme a la cual un despido tendrá carácter discriminatorio cuando su causa real sea la situación de baja médica motivada por una enfermedad generadora de una incapacidad para el trabajo de larga duración y la decisión extintiva sea la única y exclusiva reacción del empresario, esto es, cuando antes de adoptarla no haya implementado las medidas de ajuste razonables a las que se refiere el art. 5 de la Directiva que permitan al empleado seguir desempeñando las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, que es lo que dicha norma comunitaria proscribe. Doctrina que encuentra fundamento en la ampliación del concepto de discapacidad al que se refiere la Directiva 2000/78/CE como consecuencia de la incorporación al ordenamiento jurídico comunitario de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la UE mediante Decisión 2010/48/CE, del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

En tal sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 11 de abril de 2013 (HK Danmark, C-335/11 y C-337/11), 1 de diciembre de 2016 (Daouidi, C-395/15) y 11 de septiembre de 2019 (DW y Nobel Plastiques Ibérica, S.A., C-397/18), y la Sala 4ª del Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de septiembre de 2017 (Rec. 782/16), 22 de febrero y 15 de marzo de 2018 y 22 de mayo y 15 de septiembre de 2020 (Rec. 2468/17 y 3387/17).

A la luz del criterio mencionado y de las circunstancias que a continuación se exponen la Sala no puede admitir que la situación de baja médica en que se hallaba el actor al ser despedido pudiera ser valorada como una incapacidad para el trabajo de larga duración, dado que:

1º) El demandante inició un primer proceso de incapacidad temporal el 29 de marzo de 2017 con el diagnóstico de psicosis reactiva y una duración estimada de 80 días, del que causó alta el 30 de mayo siguiente, 61 días después, sin que la empresa tomase ninguna medida de retorsión, reincorporándose el actor con normalidad a su puesto de trabajo.

2º) El 21 de junio de 2017 inició un segundo proceso de incapacidad temporal con un diagnóstico diferente - síncope/colapso (en relación con una posible hipoglucemia) - con una duración estimada de 40 días, sin que exista ningún dato del que se desprenda que la baja podría extenderse más allá del umbral prefijado.

3º) Dieciséis días después de causar la segunda baja, la empresa le abrió un expediente contradictorio por incumplimientos contractuales supuestamente cometidos en los dos períodos de incapacidad temporal, acreditados por investigación contratada el día siguiente a la primera baja, y el 2 de agosto de 2017 procedió a su despido.

4º) No existe constancia de que la empresa tuviese conocimiento que entre los meses de junio de 2011 y octubre de 2012 y a partir del mes de septiembre de 2014 el actor recibió tratamiento por un trastorno ansioso-depresivo, patología que además no guarda relación con la causante del proceso de incapacidad temporal vigente al tiempo de su cese.

El panorama descrito no permite sostener con fundamento que en el momento en que se produjo el cese del actor, y menos aún en las fechas en que tuvieron lugar los actos preparatorios, la imposibilidad para el trabajo que presentaba como consecuencia de las dolencias determinantes de los dos procesos de baja tuviese un carácter previsiblemente duradero en el tiempo, no pudiendo equipararse a una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.

En todo caso, la empresa acreditó en el proceso que su decisión de cesar al demandante resultó extraña a cualquier propósito discriminatorio y obedeció en exclusiva a su comportamiento durante los procesos de baja, que por sí solo explica su decisión de proceder al despido sin perjuicio de la calificación que finalmente merezca.

Por todo lo razonado, procede estimar el motivo undécimo del recurso y revocar la sentencia de instancia en cuanto declara el despido del actor nulo por discriminatorio a causa de discapacidad

CUARTO.- I.- Siguiendo un orden lógico en el enjuiciamiento de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, corresponde determinar seguidamente si al declarar la nulidad del despido del actor por lesionar su derecho a la intimidad la sentencia de instancia incurrió en las contravenciones del ordenamiento jurídico que se le atribuyen en los motivos noveno y décimo del recurso.

En el primero de ellos, la empresa acusa la infracción del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, en sus apartados 3 y 4, así como de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el art. 18 de la Constitución, defendiendo que la prueba de detectives es un medio de prueba válido cuyo uso no viola el mencionado derecho fundamental cuando como ocurre en este caso supera el juicio de proporcionalidad. Por su parte, en el segundo motivo, articulado con carácter subsidiario del anterior e igualmente amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, manifiesta que en la hipótesis de que se apreciara la ilicitud del citado medio de prueba la consecuencia jurídica no sería la nulidad del despido enjuiciado sino su improcedencia y que al no entenderlo así la resolución de instancia interpretó erróneamente el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, así como la doctrina de instancia y de suplicación que cita.

II.- El Letrado de la empresa, para respaldar la línea argumental principal que defiende formula un motivo de revisión fáctica por el cauce del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora del orden social - séptimo del recurso - con el propósito de añadir un nuevo ordinal a la narración histórica de la sentencia combatida en el que se deje constancia de que el actor fue sancionado con amonestación por escrito y suspensión de empleo y sueldo durante 2 y 5 días respectivamente en los meses de abril y agosto de 2015 y enero de 2016. En el desarrollo del motivo retoma el hilo discursivo seguido en el tercer motivo de nulidad, manifestando su discrepancia con la decisión adoptada por la juzgadora de no tomar en consideración dichas sanciones por el carácter sorpresivo de su invocación en el acto de juicio causante de indefensión. Arguye en síntesis que tales precedentes acreditan el origen de las fundadas sospechas de que el demandante desatendía sus obligaciones laborales y explican que acudiese a un detective para verificar su cumplimiento sin que el hecho de que no figuraran en la carta de despido ocasione indefensión alguna al trabajador pues no se traen a colación con proyección disciplinaria sino exclusivamente a los fines indicados.

Con el fin de dar respuesta a este motivo conviene empezar por señalar que en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia la magistrada 'a quo' señaló adicionalmente que a los efectos de justificar el recurso a un detective estimaba insuficiente la circunstancia de que el actor hubiera podido faltar algún día en años anteriores. Pues bien, la Sala comparte este razonamiento, pues, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, no se aprecia una conexión lógica entre los correctivos aplicados, de los que además los dos primeros lo fueron por la anterior concesionaria, y la contratación de un investigador privado. Y ello, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio:

1º) El tiempo transcurrido desde la última de las sanciones impuestas, superior a 14 meses, así como que las mismas no guardaban relación con anteriores procesos de incapacidad temporal supuestamente fingidos. En efecto, lo que se le imputó al actor en la primera de ellas es que no había avisado de su imposibilidad de incorporarse a su puesto de trabajo la tarde del 7 de abril de 2015 por enfermedad con una antelación mínima de 4 horas y no había acreditado la razón de su inasistencia y en la segunda que el 22 de agosto de 2015 había incurrido en la misma omisión aunque en este caso sí había presentado el oportuno justificante. La tercera sanción obedeció a que el parte de asistencia médica aportado para justificar la ausencia del 3 de enero de 2016 carecía de la validez requerida a merito de la empresa.

2º) La demandada contrató a la agencia de investigación el 30 de marzo de 2017, 24 horas después de la emisión del parte de baja médica correspondiente al primer proceso de incapacidad temporal y 48 horas después de que el demandante hubiese sufrido un desvanecimiento en el centro de trabajo y fuese trasladado en una ambulancia, lo que alejaba la idea de la simulación, máxime en el momento inicial en el que previsiblemente la empresa no disponía tan siquiera de la copia del parte de baja..

3º) En el encargo efectuado al detective, la empresa se limitó a solicitar sus servicios para que comprobase si las actividades que realizaba el demandante eran demostrativas de su capacidad para desarrollar las tareas de su puesto de trabajo, sin ofrecer mayores explicaciones sobre la razón de la encomienda, como pudo hacer.

4º) El 22 de junio de 2017, constante la segunda baja, la empresa solicitó a la agencia de investigación que efectuase un nuevo control de actividad sobre el actor sin alegar tampoco motivo alguno.

La conclusión que se obtiene de cuanto se ha acaba de exponer es que los datos cuya inclusión postula la recurrente carecen de trascendencia para la resolución del problema jurídico que plantea al no poder ser valorados como indicios de una sospecha razonable sobre la posible actuación fraudulenta del demandante durante el proceso de incapacidad temporal iniciado la víspera del día en que contrató a un investigador privado para que le vigilara, lo que aboca el motivo de revisión fáctica al fracaso.

III.- Situándonos ya en el plano jurídico, el tema a resolver es el relativo a la licitud de la prueba obtenida por la empresa demandada como consecuencia del seguimiento del actor en sus actividades diarias por un detective contratado para comprobar su posible actuación irregular durante el período de baja, contemplada desde el punto de vista del derecho del trabajador a la intimidad personal reconocido en el art. 18.1 de la Constitución, que es la perspectiva desde la que se afronta en este litigio.

Nótese que la sentencia de instancia declara la falta de validez de ese medio de prueba no porque en el curso de las pesquisas - que se desenvolvieron en espacios públicos - el detective se inmiscuyese antijurídicamente en el ámbito de privacidad del demandante, sino porque considera que ese elemento de convicción resulta ilícito 'ab origen' con el argumento de que el control ordenado por la empresa no resulta admisible al no cumplirse los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto exigidos por la doctrina constitucional.

Repárese también en que la parte recurrente afirma expresamente que 'el informe de detectives no lesiona los derechos fundamentales a la intimidad y propia imagen cuando supera el triple juicio de proporcionalidad (...) entre la medida adoptada y la posible restricción del derecho fundamental, como aquí sucede y acreditaremos'.

Tales advertencias revisten un valor esencial en la medida que centran y acotan el debate suplicacional. No se trata de determinar si la prueba de detectives es un medio de prueba válido, lo que la sentencia impugnada no cuestiona como tampoco esta Sala, sino si la decisión adoptada por la aquí recurrente de contratar a un detective para seguir al demandante mientras se encontraba de baja supera el test de proporcionalidad, que es el método jurídico que según la jurisprudencia constitucional se debe emplear para resolver conflictos entre derechos constitucionales y bienes o intereses constitucionalmente protegidos y determinar cuál debe prevalecer en el caso concreto.

IV.- No obstante, y a mayor abundamiento, conviene añadir que la Sala comparte la idea inicial del planteamiento que efectúa el Juzgado de lo Social en torno a esta problemática. Al respecto, procede recordar que según afirmó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia 1311/1986, de 15 de julio, 'en el contrato de trabajo, en cuanto relación de cambio cuyo objeto es la prestación de servicios mediante retribución, la persona del trabajador sólo queda implicada en la medida necesaria para la correcta realización del trabajo, por lo que la esfera de libertad de aquél debe ser limitada frente a cualquier limitación que afecte a su dignidad o que no resulte estrictamente justificada en orden al cumplimiento de las finalidades contractuales, lo que lleva consigo el respeto a su intimidad consagrado en el art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores'.

Por ello, la facultad de vigilancia y control que a tenor de lo previsto en el art 20.3 de ese mismo Estatuto ostenta el empresario para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, y entre ellas del deber de buena fe contractual y en particular el derecho que le asiste para comprobar si el trabajador incurre en la contravención que supone realizar actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal o susceptibles de incidir negativamente en la recuperación de la salud, no es absoluta, pues debe operar en el marco constitucional, estando sujeta a límites, entre los que figura el respeto a la dignidad e intimidad personal del trabajador, por lo cual la afectación de esos derechos, que se produce como consecuencia de quedar sometido durante el período de baja a la vigilancia de un detective en el desarrollo de las actividades de la vida ordinaria, debe tener una causa legítima y aplicarse sólo en la medida necesaria, por cuanto el ejercicio de tales derechos no puede ser restringido más allá de lo que sea imprescindible para salvaguardar otros intereses o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de aquéllos.

Sobre estas bases, la decisión adoptada por la empresa el 30 de marzo de 2017 - el día siguiente de la expedición del parte de baja del primer proceso de incapacidad temporal - de contratar a un detective para que vigilara al actor, y de reclamar nuevamente sus servicios el 22 de junio de 2017, constante el segundo proceso, no puede considerarse justificada y resulta manifiestamente desproporcionada. De un lado, y a la vista de las circunstancias que precedieron a la primera baja cursada el 29 de marzo de 2017 - la víspera, el actor sufrió un desvanecimiento en el centro de trabajo y fue evacuado en una ambulancia -, el día siguiente de su expedición no existía signo o indicio alguno de que durante la baja el actor pudiera incurrir en alguna actuación irregular que habilitara a la empresa para entrometerse en su vida privada fuera del ámbito en que lleva a cabo la actividad laboral. Se trató de una investigación prospectiva, atentatoria al derecho fundamental a la intimidad personal y a la dignidad del demandante que no resulta constitucionalmente admisible al no estar justificada por sospechas objetivas y no responder a criterios de necesidad y proporcionalidad, extendiéndose a todos los días de la semana y a todas las horas del día, incluidas las nocturnas y sin sujeción a límite temporal alguno, desarrollándose en una primera fase al menos los días 1, sábado, 3, 6, 7 y 10 y 11 de abril, lo que supone más de la mitad de los comprendidos en ese período.

Por otra parte, la demandada ordenó reactivar las pesquisas el 22 de junio de 2017, el día siguiente de iniciarse el segundo proceso de incapacidad temporal por otra dolencia distinta, lo que viene a corroborar que estamos en presencia de una causa general contra el actor con efectos limitativos de su derecho fundamental a la intimidad y de la dignidad.

V.- Cuanto se deja argumentado nos lleva a concluir que el único medio de prueba aportado por la empresa para justificar el despido enjuiciado se obtuvo transgrediendo derechos fundamentales del trabajador, por lo que resulta de aplicación la regla contenida en el art. 90.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, según la cual 'no se admitirán pruebas que tuvieran u origen o se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', previsión que se atiene a lo preceptuado en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de que 'no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Corolario de lo anterior es el rechazo del motivo décimo del recurso y que el despido haya de considerarse injustificado al no haber quedado acreditados los hechos alegados en la comunicación extintiva en tanto que los mismos han sido extraídos y encuentran sustento en el informe elaborado por una agencia de detectives viciado de nulidad, debiendo afrontarse a continuación el dilema que suscita la parte recurrente en el motivo undécimo relativo a la calificación del despido.

QUINTO.- I.- El problema relativo a la calificación que merece el acto de despido cuando el único elemento de prueba aportado por la empresa para acreditar los incumplimientos imputados al trabajador se obtuvo con vulneración de los derechos fundamentales del afectado, ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia 61/2021, de 15 de marzo, al considerar razonable la interpretación mantenida por la resolución recurrida en amparo en el sentido de que la falta de validez de la prueba no acarrea la nulidad automática de la decisión extintiva, que es lo que ha entendido la sentencia que aquí se impugna.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos determina que, con estimación del undécimo motivo de recurso, el despido enjuiciado deba ser tildado de improcedente pues no se produjo como consecuencia del ejercicio por el actor de un derecho fundamental, sino por hechos totalmente ajenos relacionados con su conducta durante los períodos de baja médica, y la nulidad de la prueba aportada por la demandada para demostrarlos no vicia automáticamente de nulidad el despido sin que en el presente asunto concurra ninguna circunstancia singular que lleve a la Sala a propugnar una solución alternativa a la que el Tribunal Constitucional estima ajustada.

II.- Los efectos derivados de la declaración de improcedencia del despido han de ser los previstos en los arts. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 183 de la Ley Reguladora del orden social cuya compatibilidad ha proclamado el Tribunal Constitucional en la sentencia referenciada, lo que implica que la empresa demandada, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar, ante esta Sala, entre readmitir al actor, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de notificación de esta sentencia, una vez deducidos los correspondientes a los períodos de incapacidad temporal, o indemnizarle con la cantidad de 25.054,42 euros, calculada en razón de un salario mensual de 2.248 euros y del tiempo de servicios computable comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 2 de agosto de 2017.

III.- Con independencia del sentido de la opción, se condena a la empresa a satisfacer al actor la suma de 15.000 euros como compensación de los daños morales sufridos como consecuencia de la vulneración de su derecho a la intimidad personal y a su intimidad, a cuya procedencia se ha opuesto la empresa en el decimocuarto motivo del recurso alegando la infracción del art. 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y de la doctrina que cita, denuncia que no merece favorable acogida por las razones que a continuación se exponen, sin perjuicio de la reducción de la indemnización que ha efectuado la Sala por las consideraciones que igualmente se explicitan. El apartado segundo del precepto cuya vulneración se acusa, al referirse a las indemnizaciones por daños morales a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». La indemnización tiene por tanto una naturaleza mixta porque no sólo está fundada en un principio de resarcimiento sino también en una lógica preventiva. De un lado, pretende compensar los perjuicios morales derivados de la vulneración de los derechos fundamentales y asegurar así la plena indemnidad de la víctima por la injustificada privación de los mismos. Por otra parte, favorece la restitución de la confianza en la vigencia de los derechos fundamentales en el seno de las relaciones laborales y en la efectividad de los mecanismos de protección de los mismos y contribuye a garantizar el máximo respeto a esa categoría de derechos y a evitar que se produzcan nuevas conductas atentatorias. Con arreglo a ese doble cometido, la cuantía de la indemnización debe ser suficiente para resarcir el daño moral irrogado al afectado y disuadir al empresario de nuevas actuaciones lesivas de los derechos fundamentales y, en especial, de los concernidos por el comportamiento enjuiciado, sin que ello conlleve enriquecimiento injusto alguno para la víctima. En tal sentido se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 13 de julio de 2015 (Rec. 221/14), 17 de febrero de 2017 (Rec. 90/16) y 20 de junio de 2019 (Rec. 98/18), y 3 y 9 de febrero, 23 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( Rec. 36/19, 113/19, 133/19 y 151/19) al señalar que es facultad del órgano de instancia determinar la cuantía del daño, mediante criterios prudenciales pero suficientes no solo para la reparación íntegra de los perjuicios sufridos, sino, además para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, faceta preventiva que permite condenar a la empresa al pago de una indemnización aún no habiéndose acreditado daño concreto alguno. Con arreglo a dicha doctrina y atendiendo a principios de suficiencia y de prevención la Sala no considera adecuada la indemnización fijada en la instancia sobre la base de que el despido comportaba asimismo una discriminación por razón de discapacidad, que este Tribunal no ha apreciado, considerando más apropiada la cantidad de 15.000 euros teniendo en cuenta tanto ese dato y la función resarcitoria por los daños morales inherentes a la actuación empresarial inconstitucional a los que hace referencia la sentencia de primer grado en el último párrafo del fundamento de derecho sexto, como la preventiva en razón del tipo de conducta y de la entidad de la empleadora.

SEXTO.- La calificación del despido del actor como improcedente por carecer de validez el único medio de prueba aportado por la empresa para justificar los incumplimientos atribuidos al trabajador nos lleva a rechazar los restantes motivos de censura jurídica. El formulado en duodécimo lugar porque lo que a su través se postula es que se declare la procedencia del despido en aplicación del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en base a los hechos obtenidos de la prueba tachada de ilícita, lo que resulta inviable de acuerdo a lo previsto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También está destinado al fracaso el motivo decimotercero en el que la mercantil demandada denuncia la infracción del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores pues ningún sentido tiene analizar la prescripción de unos hechos acaecidos en el mes de abril de 2017 consignados en un informe de la agencia de investigación contratada que no pueden tomarse en consideración a efectos de justificar la medida extintiva. Por esa misma razón, decae el motivo sexto del recurso que en apoyo del decimotercero pretende añadir al hecho probado séptimo que la agencia de detectives emitió su informe el 1 de junio de 2017, documento que está viciado de nulidad.

SEPTIMO.- Atendiendo a lo prevenido en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora del orden social la estimación parcial del recurso formulado por la empresa conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a efectuar, y que no proceda pronunciamiento sobre costas, así como la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la presente sentencia. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Louis Berger Aircraft Services Inc., Sucursal en España contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2019, aclarada por auto de 4 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera en los autos nº 746/2017, que se revoca. En su lugar, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto D. Leandro el 2 de agosto de 2017, y condenamos a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, opte, ante esta Sala, entre readmitir al actor, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de notificación de esta sentencia, una vez deducidos los correspondientes a los períodos de incapacidad temporal, o indemnizarle con la cantidad de 25.054,42 euros, condenándole en todo caso, cualquiera que sea el sentido de su opción, a abonarle la suma de 15.000 euros como resarcimiento de los daños morales.

No procede imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese a la mercantil recurrente el depósito de 300 euros y aplíquese la cantidad consignada al cumplimiento de la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000- 66- 0012-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.