Sentencia Social Nº 201/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2637/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2637/2006

Sentencia Nº 201/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a uno de febrero de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Erica, sobre INCAPACIDAD siendo demandado MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Jon, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24-3-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°) La actora, Doña Erica, mayor de edad (nacida el 4 de agosto de 1962) y domiciliada en Ronda (Málaga), se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrada en el Régimen General.

2º) La profesión habitual de la actora es la de Educadora infantil (realizando sus tareas educativas con niños de 16 a 36 meses en una guardería).

3°) La actora sufrió un accidente el día 8 de octubre de 2002 cuando realizaba su trabajo en San Pedro de Alcántara -Marbella- (Málaga) para el empresario Don Jon, domiciliado en San Pedro de Alcántara, dedicado a la actividad de Guardería, asociado a "Fremap" y al corriente en el pago de las primas, accidente descrito en el Parte de accidente de trabajo en los siguientes términos: "al ir a coger un niño sufre dolor en la espalda ", iniciando un proceso de incapacidad temporal por lumbalgia en la misma fecha (siendo dada de alta médica por "Fremap" elll de octubre de 2002, causando nueva baja médica por enfermedad común con el mismo diagnóstico de lumbalgia el 14 de octubre de 2002 y declarándose en Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del INSS de fecha 15 de marzo de 2004 que esta baja de 14/10/2002 deriva de accidente de trabajo y la responsabilidad de "Fremap").

4°) El 29 de septiembre de 2004 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio diagnóstico referente a la actora: "Espondilolistesis L5-S1 grado 11. Radiculopatía crónica leve L5 izqda.". En este Informe se expresan como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: "Lumbalgia + ciatalgia izqda." y, como conclusiones, "Incapacitada para trabajos que supongan importante sobrecarga lumbar ".

5°) El 5 de octubre de 2004 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en grado alguno, y en la misma fecha recayó Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. en la que, acogiendo la citada Propuesta, se denegó la declaración de incapacidad permanente de la actora.

6°) El 22 de octubre de 2004 la actora presentó su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del I.N. S.S. de fecha 25 de enero de 2005 .

7°) La demanda fue presentada el 20 de enero de 2005.

8°) La base reguladora asciende a 10953.65 euros en cómputo anual, conforme a los siguientes cálculos: salario diario, 26.13 euros más dos pagas anuales extraordinarias a razón de 708.10 euros; (26.13 x 365) + (708.10 x 2) = 10953.65 euros.

9°) La actora padece espondilolistesis L5-S1 grado II con radiculopatía L5 izquierda, asintomática hasta el accidente de trabajo y con secuelas a partir del accidente de lumbalgia y ciatalgia izquierda.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por la actora en reclamación de la situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, interpone la Mutua Fremap demandada recurso de suplicación que formaliza en un primer motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de revisar los hechos declarados probados, para solicitar la modificación del ordinal noveno del relato histórico y la adición de la lesiones que señala al efecto; pedimento que no puede prosperar, porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del juzgador a quo en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo la recurrente apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Magistrado sentenciador. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el artículo 97-2 de la Ley Tributaria Laboral y el artículo 632 de la Supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para apreciar y valorar los distintos dictámenes periciales obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquel que a su juicio ofrezca mayores garantías de objetividad, parcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que, en el caso de recurso, la convicción del Magistrado de instancia basándose en el dictamen de la Unidad de Valoración Medica ha de prevalecer frente a los informes de la medicina privada y demás que figuran en las actuaciones, salvo que su contenido quede desvirtuado o destruido por otro de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, circunstancia que no se da en el presente caso al no haber quedado desvirtuado el criterio sustentado por el juzgador "a quo" por el que a dichos efectos propone la recurrente.

Como segundo motivo revisorio la Mutua recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado que bajo el número 10 seria del siguiente tenor literal "con posterioridad a la resolución impugnada del INSS de fecha 5.10.04 la actora permaneció de alta en la Seguridad Social con la misma empresa, por los periodos de 25-11-04 a 30-06-05 y del 3-10-05 hasta la fecha de expedición del informe de vida laboral el 16-3-06, en la que continuaba de alta en dicha empresa"

Adición que no procede acoger al ser intrascendente para el resultado del recurso el texto que propone.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia violación por aplicación indebida del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Censura jurídica no susceptible de favorable acogida, pues al haber quedado firme e inalterada la declaración de hechos probados, resulta que el cuadro de secuelas y limitaciones que sufre la trabajadora consistentes en: espondilolistesis L5-S1 grado II con radiculopatía L5 izquierda, asintomática hasta el accidente de trabajo y con secuelas a partir del accidente de lumbalgia y ciatalgia izquierda, constituye una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, definida en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en cuanto le imposibilita para realizar todas o las fundamentales tareas de su oficio habitual, porque la calificación de invalidez permanente ha de examinarse haciendo en cada caso la valoración entre las residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral en relación con el trabajo a que se dedique teniendo en cuenta, además de las enfermedades o lesiones, la profesión o el oficio del interesado, dado que las incapacidades permanentes que la Ley contempla y define son esencialmente profesionales, de manera que efectuada esa comparación en el caso contemplado, aparece evidente que las secuelas y limitaciones que aquejan al interesado integran la invalidez permanente total para su actividad profesional de trabajador de la construcción ya que dicho estado patológico evidencia una minoración en sus aptitudes para el trabajo que le impiden el ejercicio de su profesión; pues las funciones que requiere su trabajo habitual exigen una bipedestacion prolongada, así como la realización de esfuerzos físicos, debiendo considerarse que se encuentra incapacitado para aquellas actividades como las que efectivamente realiza , toda vez que es reiterada doctrina jurisprudencial, declarada en Sentencias del Tribunal Supremo entre las que podemos citar la de 9 de Abril de 1.990 que señala el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, dado que en concreto y con respecto al grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual el Art. 137.4 de la L.G.S.S . lo refiere a la profesión habitual , debiendo declararse dicho grado de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad , dedicación y constancia que la relación laboral exige .

Por ello, ha de concluirse a la vista de las lesiones descritas que éstas limitan a la actora hasta el punto de incapacitarla para la profesión que ejerce, lo que nos lleva a la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada del MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga de fecha 24-3-06 , en autos seguidos a instancias de Erica, contra dicha parte recurrente y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Jon, sobre INCAPACIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.