Sentencia Social Nº 201/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4727/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RSU 0004727/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00201/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 34 4 2012 0056157, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004727 /2012-S

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Candido

Recurrido/s:DRACON PARTNERS EAFI SL, GLASSIA 2010 SL , DRACON HISPANIA STRATEGIES SL, Tania , Esteban

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0001207 /2011 DEMANDA 0001207 /2011

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a trece de Marzo de dos mil trece, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004727 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. VIRGINIA CARRASCO CALVO, en nombre y representación de Candido , contra la sentencia de fecha 5.3.2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001207 /2011, seguidos a instancia de Candido frente a DRACON PARTNERS EAFI SL, GLASSIA 2010 SL , DRACON HISPANIA STRATEGIES SL , Tania , Esteban , en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor Candido , con DNI. NUM000 , es Administrador Unico y único socio de FLOW TEAM S.L (sociedad impersonal) dicha sociedad, fue constituida con fecha 28.9.1999 y su objeto social es:

'comercialización directa de mercancías nacionales o extranjeras y la intermediación comercial a comisión en el mercado entre fabricantes y consumidores nacionales o extranjeros'.

SEGUNDO.- El actor como representante único de FLOW TEAM, realizó un 'Proyecto de Ventas', para la empresa codemandada DRACON PARTNERS EAFI, con fecha 5.4.2010, por el que cobró mediante emisión de factura la cantidad de 7.250 euros.

Dicha sociedad se constituyó como DRACON PARTNERS SL, con fecha 15.7.2007, por Elisa , Administradora única.

Dicha empresa se transformó en DRACON PARTNERS S.L. EAFI, mediante escritura pública de transformación de fecha 30.10.2008, cuyo objeto es el asesoramiento financiero, conforme a la resolución de 4.9.2009 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Sigue siendo Administradora única Elisa .

TERCERO.- El actor (como Administrador único de FLOW TEAM) y la empresa codemandada DRACON PARTNERS EAFI, mantuvieron una relación contractual, desde abril 2010 hasta el 30.7.2010, que no fue reflejada por escrito, y mediante la cual, el actor prestaba sus servicios para poner en marcha el 'Proyecto de ventas ' realizado.

El actor percibía, mediante facturas giradas a su empresa FLOW TEMA S.L. y a cargo de DRACON PARTNERS EAFI, por el concepto de 'honorarios de colaboración en programa de ventas. Dirección comercial externa', una cantidad mensual que en mayo y junio de 2010, ascendió a 2.083.l33 euros con IVA, cada uno de esos dos meses.

CUARTO.- Con fecha 30.7.2010 las dos partes DRACON PARTNERS EAFI y la empresa FLOW TEAM SL, dieron por finalizada la relación contractual mantenida hasta la fecha de efectos de 31 de agosto 2010, firmando de conformidad la directora y representante legal de DRACON PARTNERS EAFI ( Elisa ) y el actor, como representante legal de FLOW TEAM SL.

Asimismo, se presentó por la empresa DRACON PARTNERS EAFI, como anexo al documento, la liquidación correspondiente a lo que dichas partes denominaron en el escrito de la misma fecha: 'Liquidaciones correspondientes a la Resolución del contrato de Prestación de 'Servicios' con una última cantidad a liquidar en septiembre de 2010, y correspondiente al mes de agosto, por importe de 1.750 euros.

El actor firmó su conformidad en el escrito de liquidación en el que expresamente al final del mismo consta:

'FLOW TEAM S.L. manifiesta la efectiva percepción de las cantidades indicadas anteriormente, reconociendo expresamente que se han satisfecho íntegramente los honorarios por sus servicios, sin que nada más tenga que ser reclamado por parte de FLOW TEAM S.L, a DRACON PARTNERS EAFI SL, en ningún concepto'.

QUINTO.- El actor es militante del partido UPyD desde su fundación y formó parte de la candidatura en las primarias de dicho partido político, al Ayuntamiento de Madrid, compareciendo en los medios de comunicación, prensa TV, radio y redes sociales, desde julio 2010 durante todo el tiempo que duró la campaña electoral.

Como seguimiento del actor, candidato a UPyD, se realizaron varias grabaciones y entrevistas al actor y alguna de ellas se realizó en la sede de la empresa DRACON PARTNERS EAFI SL.

SEXTO.- El actor no prestó servicios bajo ninguna modalidad con ninguna de las codemandadas, desde julio 2010 hasta febrero 2011. Durante ese período estuvo realizando campaña electoral para su Partido, asó como promoción del mismo, con entrevistas, artículos, reportajes, etc....

SEPTIMO.- Con fecha 1.2.2011 el actor en nombre y representación de FLOW TEAM SL. (actuando como consultora) firmó un contrato denominado 'Prestación de Servicios', con Elisa , como representante de DRACON PARTNERS EAFI SL (actuando como empresa).

Dicho contrato se encuentra al folio 301 y ss. de las actuaciones que se tiene por reproducido.

El objeto de dicho contrato consistía:

En la Estipulación primera:

'1.1 (...) en el encargo por parte de la Empresa a la Consultora, a cambio de la remuneración pactada, para éste lleve a cabo los trabajos que la Empresa, o la persona física o jurídica que ésta designe, le encomiende en relación con aportaciones originales y novedosas a la Estrategia de Comunicación en las áreas de Soporte a Comunicación, Análisis y Medios y, en su caso, colaborando con otros profesionales, todo ello de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el contrato (...)'.

En la Estipulación Segunda, se pactó la Duración del Contrato:

'2.1.- Se entenderá que la vigencia del contrato comienza een el momento de su firma y finalizará al término de once meses o cuando concluyan las labores de la Consultora (...)'.

En la Estipulación Tercera en el p8nto 3.4 del citado contrato se pactó:

'El presente encargo de los servicios se encomienda a la Consultora de forma exclusiva, por lo que deberá realizarlo necesaria y únicamente ella misma y con sus recursos, sin poder encomendar a un tercero dicho encargo de servicios, ni total ni parcialmente'.

En la estipulación 3.5 se pactó:

'La Consultora desarrollará la actividad objeto del presente contrato en los lugares que determine y utilizando sus propios medios técnicos y materiales y no está obligado a ejecutar la obra en las oficinas de la empresa siguiendo un horario determinado. Sin perjuicio de lo anterior, deberá cumplir lo requerido por la empresa en relación a las obligaciones establecidas en el contrato, comprometiéndose a mantener las reuniones necesarias solicitadas por la Empresa.

Del mismo modo y dado lo específico y costoso de las herramientas propias del sector como son, entre otros, a título enunciativo y no limitativo, Bloomberg, Reuters o informes específicos de Brokers, se facilitará el acceso a sus contenidos entendiéndolos como necesarios para poder cumplir con la cláusula 3.1 del Contrato en lo relativo a la facilitación de argumentos para el desarrollo de sus creaciones'.

En la estipulación Quinta se pactó la contraprestación:

'(...) la Consultora percibirá de la Empresa la cantidad de TRES MIL EUROS (3000 €) brutos mensuales más el IVA. Cantidad total que se desglosa en los siguientes conceptos:

Dos mil cien euros por la prestación de servicios.

Novecientos euros por la cesión de derechos'.

OCTAVO.- La empresa FLOW TEAM S.L., facturaba a DRACON PARTNERS EAFI S.L. cada mes por el concepto de 'Servicios de Comunicación y Análisis' por un total de 3.540 euros con IVA, la última factura es la correspondiente al mes de agosto 2011. Constan las transferencias bancarias de cada una de las cantidades percibidas conforme a las facturas emitidas.

NOVENO.- El actor no tenía despacho propio en las dependencias de DRACON PARTNERS EAFI SL, no tenía horario, no consta que fuera responsable de un equipo de analistas de dicha empresa.

El actor realizaba trabajos relacionados con la estrategia en comunicación, colaboración con los medios de comunicación, publicación de artículos, etc....

No consta fijación de objetivos, ni percibo de incentivos.

El actor no es analista, es veterinario.

No constan cheques/comida cargo de la empresa.

Usaba a veces los ordenadores y dispositivos para conectarse a distintos servicios y redes sociales, de la empresa.

No tenía horario.

DECIMO.- La empresa DRACON PARTNERS EAFI S.L, desde el inicio ha tenido solo tres analistas, y fueron seleccionados entre febrero y junio 2011 por una empresa externa, sin intervención del actor.

UNDECIMO.- Con fecha 16.9.2011 la empresa DRACON PARTNERS EAFI SL., remitió un burofax a FLOW TEAM SL., por el que le comunica al rescisión del contrato suscrito el 1.2.2011, y con efectos de 30.9.2011.

DUODECIMO.- El actor con esa misma fecha, 16.9.2011, remite un burofax a la empresa por el que le comunica:

'(...) pongo en su conocimiento que en el día de la fecha la mercantil referenciada al margen ha puesto fin a la relación laboral mantenida por la misma. Todo ello a fin de dejar constancia de mi intencionalidad de mantener mi puesto de trabajo y que la ausencia la mismo en parte en la jornada de hoy, se debe a dicha extinción por voluntad de la empresa y no a un abandono del puesto de trabajo por mi parte'.

DECIMOTERCERO.- El actor recibió un mail con fecha 22 noviembre 2011 desde el correo de la empresa DRACON PARTNERS, con una 'Propuesta de Acuerdo'.

Dicho correo electrónico se encuentra unido a las actuaciones con el número de folio 39 y 40 y se tiene por reproducido.

En el citado correo, que figura suscrito por Elisa , (Directora General de la Empresa), se contienen propuestas económicas y se asume por parte de la empresa, deudas para con el actor.

En el citado correo se transcribe entre otras cuestiones:

'(...) Si te parece haz los cálculos en base al sueldo que tenias como analista de 75.000 euros anuales más el 15% del bonus de incentivo, por cumplimiento de objetivos (solamente el del año pasado, este año no se ha completado y por lo tanto no se ha llegado a ese objetivo) (...)' en cuanto a las comisiones por las ventas de los asesores de Hispania, (...) me parece correcto el 1% que teníamos acordado sobre el total. Como esto era un acuerdo verbal tómalo como una compensación por el desempleo y cotizaciones que vas a dejar de cobrar. Tampoco incluiríamos los salarios que tengan más de un año de antigüedad, que creo que han prescrito, solamente los del último año (...)'.

El actor incluyó la copia del correo con la ampliación de su demanda a las dos personas físicas también demandas, con fecha 28.11.2011.

DECIMOCUARTO.- La representante legal de DRACON PARTNERS EAFI S.L., Elisa , presentó denuncia ante la Policía el 30.1.2012, por la que hacía constar que dicho correo electrónico no fue redactado por la denunciante, y que es falso, entendiendo que ha sido suplantada como remitente del mismo. No consta resolución judicial penal sobre dicha denuncia.

DECIMOQUINTO.- La sociedad codemandada GLASSIA 2010 SL, fue constituida por Elisa , como Administrador Unico, el 22.6.2010.

El domicilio social de dicha empresa es la c/Velázquez 59 de Madrid.

No está dada de alta en el Censo Empresarial de la Seguridad Social.

No tiene trabajadores.

DECIMOSEXTO.- La sociedad codemandada DRACON HISPANIA ESTRATEGIES S.L, fue constituída el 1.9.2010 por Elisa (Administradora Unica) y por la también demandada GLASSIA 2010 SL (Sociedad Unipersonal) el domicilio social de la empresa es en la c/Velázquez 59 de Madrid.

DECIMOSEPTIMO.- La codemandada, persona física, Tania , es Abogada y forma parte del despacho LEX CONSULTING ABOGADOS ASESORES INTEGRALES DE EMPRESA S.L, UNIPERSONAL. Dentro del ámbito del objeto social de dicho Despacho, entre otros se encuentra: 'La realización de labores de intermediación en el sector de los servicios profesionales, sirviendo de canalización o comunicación entre el cliente y el profesional persona física que desarrolla efectivamente la actividad profesional'.

Dicha demandada, y en calidad de miembro del despacho LEX CONSULTING, asesora a la representante legal de las sociedades demandadas.

El Despacho citado y por la titular del mismo, Agustina , con fecha 22.6.2010 se procedió a vender todas las participaciones sociales de la sociedad GALASSIA 2010 SL. a la cliente Elisa .

Asimismo, la demandada asesora en cuestiones legales Elisa , como cliente del Despacho.

DECIMOCTAVO.- El codemandado, Esteban , no consta como socio de ninguna de las empresas demandadas, no consta que tenga relación de responsabilidad alguna en las sociedades demandadas.

DECIMONOVENO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC, en relación con el Despido cuya presentación de la papeleta fue el 3.11.2011.

Y la presentación de la papeleta de la reclamación de Cantidad, fue presentada en el SMAC el 31.10.2011.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la falta de competencia de la jurisdicción social, para el conocimiento de las dos demandas acumuladas al presente procedimiento, por DESPIDO y por RECLAMACION DE CANTIDAD.

Desestimo las dos demandas acumuladas del actor Candido y declaro que la relación contractual mantenida con DRACON PARTNERS EAFI S.L, tiene naturaleza de Arrendamiento de Servicios, por lo que no constituye despido, la rescisión dicha relación contractual, y asimismo declaro que las cantidades reclamadas, no tienen naturaleza salarial derivada de una relación laboral, por ser ésta inexistente.

Las tres empresas demandadas, no constituyen Grupo empresarial de índole laboral en relación con el contrato de arrendamiento de servicios con el actor.

Las dos personas físicas demandadas carecen de legitimación pasiva para sostener la pretensión del actor con sus dos demandas.

En consecuencia absuelvo a los demandados, DRACON PARTNERS EAFI SL, DRACON HISPANIA STRATEGIES SL, GLASSIA 2010 S.L, Tania Y Esteban , de las pretensiones de las dos demandas acumuladas (Despido y Cantidad)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación por despido y cantidad que efectúa el demandante, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , solicita:

1.-La revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' TERCERO:-La relación contractual desde abril 2010 hasta el 30/7/2010, que no fue reflejada por escrito, y mediante la cual, el actor prestaba sus servicios para poner en marcha el 'Proyecto de Ventas' realizado, no existiendo contrato alguno, pues se trata tan solo de un 'Proyecto de Ventas' sin eficacia jurídica alguna, se estableció entre el actor, D. Candido como persona física y la empresa codemandada DRACON PARTNERS EDAFI.

El actor percibía, mediante facturas giradas a su empresa, FLOW TEAM S.L. unipersonal, y a su cargo de DRACON PARTNERS EAFI, por el concepto de 'honorarios por colaboración en programa de ventas. Dirección comercial externa', una cantidad mensual que en Mayo y Junio de 2010, ascendió a 2.083,33 euros con IVA, cada uno de esos dos meses, y en Julio y Agosto /2010, una cantidad de 2.134,156 euros con IVA, cada uno de esos dos meses'.

La revisión no puede prosperar al pretender introducir valoraciones, que son impropias del relato fáctico, como ' sin eficacia jurídica alguna', ' como persona física'. De la documental (documento nº 5, folios nº 47 y 49, de Dracon Partners Eapi) resulta evidente que los servicios prestados en los meses de julio y agosto de 2010 fueron facturados por Flow Team SL, firmando el actor como Director General

2.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' QUINTO:-El actor, es militante del partido UPyD desde su fundación y formó parte de la candidatura en las primarias de dicho partido político, al Ayuntamiento de Madrid, que tuvieron lugar el día 23 de octubre de 2010, compareciendo en los medios de comunicación, prensa, TV, radio y redes sociales, desde septiembre/2010 durante todo el tiempo que duró la campaña electoral, hasta octubre/2010.

Como seguimiento del actor, candidato de UPyD, se realizaron varias grabaciones y entrevistas al actor, habiéndose llevado a cabo concretamente una de ellas en la sede de la empresa DRACON PARTNERS EAFI S.L. en la que puede observarse con total claridad una conversación entre el demandante y la administradora de la mercantil Dracon Partners ( Elisa ) en la que la misma da órdenes concretas a D. Candido acerca de los clientes de los que debía ocuparse, incluso la propia administradora de la mercantil alude a una reunión concreta con un cliente a la que podría asistir de manera indistinta ella misma o el Sr. Candido (demandante); función que no recoge ni el 'Proyecto de Ventas' ni el posterior contrato de arrendamiento excediendo por tanto de los límites establecidos en los mismos, que en cambio se encuentra recogida en el Hecho quinto de la Demanda como unas de las funciones más habituales del actor en la empresa codemandada '..

La revisión la ampara en la prueba audiovisual aportada en el folio nº 324 y no puede prosperar ya que según la STS de 16/06/2011, recurso nº 3983/2011 :

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos; 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

3.-La revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' SEXTO.-El actor prestó servicios para la mercantil codemandada Dracon Partners Eafi en el período establecido sin contrato, desde julio/2010 hasta febrero /2011 a pesar de que a lo largo de ese período era militante del partido político UPyD, y a pesar de encontrarse en plena campaña electoral en los meses de septiembre/2010 y octubre/2010, de tal manera que el ejercicio de la militancia en el partido político UPyD munca ha sido incompatible para la prestación de servicios para la mercantil Dracon Partners'.

La juzgadora de instancia ha obtenido el hecho probado sexto de los folios 69 a 106 y 107 y ss., de la empresa, en relación con los DVD aportados como documentos 324 y 325 de la parte actora y del interrogatorio practicado a la representante de las mercantiles demandadas. La recurrente pretende que se introduzca que ha prestado servicios para la codemandada sin que se desprenda de manera directa de la documental que cita y sin que pueda prevalecer la valoración subjetiva de la prueba que realiza el recurrente frente a la objetiva e imparcial que efectúa la juzgadora de instancia, por lo que la revisión no puede tener favorable acogida.

4.-La revisión del hecho probado séptimo proponiendo redacción y en la que se pretende que se adicione:

' Cláusula 11.1 del contrato: 'Tanto la Consultora como la Empresa reconocen expresamente que el presente contrato tiene naturaleza de un arrendamiento de servicios, que se rige por la legislación civil y mercantil, excluyéndose el carácter de relación laboral'.

La adición es intrascendente porque ya la juzgadora de instancia da por reproducido el contrato.

5.-La revisión del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' OCTAVO.-La empresa FLOW TEAM S.L.U. facturaba a DRACON PARTNERS EAFI S.L., cada mes por el concepto de 'servicios de comunicación y análisis' por un total de 3.540 euros, IVA. En el mes de julio de 2011, se facturó a la mercantil DRACON PARTNERS la cantidad de 3.540 euros duplicado, constando una segunda factura para el mismo mes (julio/2011) la expresión 'extra'.

El importe de 3.540 € es con IVA y sin el impuesto de 3.000 €. La revisión la ampara en el documento obrante al folio nº 286. Según el artículo 326 de la LEC : 'Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen' y en el acto de juicio la parte demandada desconoce la documental salvo folios 289 a 299 (folio nº 360), por lo que no puede prevalecer la valoración subjetiva que el recurrente realiza del documento que cita frente a la valoración objetiva e imparcial realizada por la juzgadora de instancia.

6.-La revisión del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' NOVENO.-El actor tenía mesa propia en las dependencias de DRACON PARTNERS EAFI SL, tenía un horario establecido, siendo responsable de un equipo de análisis de dicha empresa, colaborando en la contratación de los mismos.

El actor realizaba trabajos relacionados con la estrategia en comunicación, colaboración con los medios de comunicación, publicación de artículos, etc.

Asimismo, el actor desarrolla determinadas funciones que no se encuentran recogidas en el contrato y que exceden de las funciones en estos apartados, funciones que nada tienen que ver con lo establecido en el contrato y constituyen la categoría profesional de Director de Inversiones. Dichas funciones se encuentran contempladas en el Hecho Quinto de la demanda:

-Análisis de la situación de la bolsa.

-Mantenimiento diario de reuniones con el equipo de analistas a cargo del mismo a fin de establecer la Estrategia de Inversión del día.

-Reunión semanal en el Comité de Inversión donde se revisaba la situación de las carteras de inversión de los clientes y la definición de la Estrategia de Inversión.

-elaboración de Informes de situación de mercado diario.

-Seguimiento de las posiciones de los clientes en mercado.

-Relación con clientes.

-Seguimiento de la evolución de las carteras de los clientes directamente de aquellos que pertenecen a la categoría de 'Grandes cuentas' y supervisión del seguimiento de las cuentas menores a través del equipo de asesores que tenía a su cargo.

Consta fijación de incentivos /objetivos aunque no el percibo de los mismos.

El actor es licenciado en veterinaria, ostentando en la empresa codemandada, Dracon Partners la condición de Director de Inversiones.

Constan cheques/comida a nombre del actor y a cargo de la empresa.

Usaba a diario los ordenadores y dispositivos para conectarse a distintos servicios y redes sociales de la empresa, incluso el actor disponía de correo electrónico corporativo y teléfono de empresa.

Tenía un horario de jornada completa partida'.

La juzgadora de instancia ha deducido el hecho probado noveno de la prueba testifical practicada a instancia de la representación de las tres empresas demandadas, consistente en el testimonio de una trabajadora, que está a cargo de la administración, contabilidad, etc., y de la falta de prueba de cargo de la parte actora. Expone que el actor ha aportado en su documental unos tickets de consumición de cafés y otros productos en la cafetería Mallorca, y que dichos tickets no constituyen ' cheque/comida', que son recibos de haber pagado en distintos días consumiciones en esa cafetería, y que se han aportado numerosos correos electrónicos, con la documental del actor, que demuestra su actividad con terceros, como experto en comunicación para la que fue contratada su empresa, pero que no han sido ratificados por los emisores ni remitentes, ni tampoco el actor ha preguntado sobre el contenido de los mismos a la representante de la empresa; que no se ha practicado prueba alguna , para sostener las alegaciones sobre fijación de objetivos y consiguiente devengo de incentivos y que también ha sido deducido del interrogatorio practicado a Elisa , a instancia del actor.

En el acto de juicio, la parte demandada desconoció la documental salvo los folios nº 289 a 299.

La revisión la ampara en los documentos obrantes a los folios nº 149, 22, 1 a 64 y 69 a 134, 135 a 142, 170 a 181, 182 a 187, 324, 275, 39, 274, 4 a 213, 275 y 249, y en la testifical, inhábil a efectos de revisión, y la misma no puede prosperar porque no puede prevalecer la valoración subjetiva que realiza el recurrente frente a la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia.

7.-La inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

' La Sra. Elisa concedía al actor los días de vacaciones así como los días que le correspondían o no en concepto de festivo '.

La adición la ampara en la documental obrante al folio nº 184 en relación con la prueba testifical, y no puede prosperar porque esta es inhábil a efectos de revisión y la documental no ha sido reconocida por la parte contraria y ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia.

8.-La adición de un hecho probado del siguiente tenor:

' La mercantil DRACON PARTNERS EAFI SL lleva a cabo contrataciones de naturaleza laboral encubiertas a través de contratos de carácter civil/mercantil entre alguno de sus trabajadores concretamente D. Saturnino (testigo por parte de la codemandada Dracon Partners '.

La adición la ampara en testifical, que es inhábil, en relación con el folio 86 y no puede prosperar porque el documento citado no ha sido reconocido por la parte demandada, además de contener valoraciones impropias del relato fáctico.

9.-La revisión del hecho probado décimo proponiendo la siguiente redacción:

' DÉCIMO.-Los analistas de la empresa DRACON PARTNERS EAFI SL fueron seleccionados por una empresa externa, con intervención del actor'.

La revisión la ampara en la prueba testifical, que es inhábil a efectos de revisión, en relación con el folio 22 de la prueba documental aportado por la parte actora, que no ha sido reconocido por la parte demandada, y la misma no puede prosperar porque no puede prevalecer la valoración subjetiva que del documento realiza el recurrente frente a la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia.

10.-La adición de un hecho del siguiente tenor:

' El correo electrónico reseñado en el Hecho Probado Sexto, supone el reconocimiento por parte de la Dirección General de la mercantil Dracon Partners, acerca del despido del actor así como las cantidades adeudadas al mismo, basadas en el sueldo que el actor tenía como analista y en el bonus de incentivo por incumplimiento de objetivos, sueldo complementario al que percibía por sus labores de comunicación'.

Al no haber tenido favorable acogida la revisión del hecho probado sexto, la adición no puede prosperar.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega violación en la aplicación del artículo 1.1 del ET en relación con el artículo 8.1 del mismo texto legal y de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que no han sido valoradas correctamente las pruebas aportadas por la actora; que la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados y que no se ha tenido en cuenta lo que establece la jurisprudencia en cuanto a la aportación como prueba de correos electrónicos no reconocidos por el remitente; que el correo electrónico era el medio usual de comunicación entre la empresa y el actor, y que entiende que dicha prueba debe considerarse suficiente para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta.

La juzgadora de instancia considera que el actor ha mantenido dos relaciones contractuales con Dracon Partners Eafi SL, en dos periodos de tiempo diferenciados entre sí. La primera desde el 5/04/2010 hasta julio 2010, que se llevó a cabo de forma verbal, por la que el actor cobraba mediante facturas, consistiendo su actividad en dar una imagen y lanzar la empresa a los medios para lo que se precisaba un experto en comunicación, como era el actor. Dicha relación la califica de comercial y expone que no se ha probado ninguna de las notas que caracterizan el contrato de trabajo porque se contrató a la empresa del actor para el estudio de un proyecto de ventas y una vez creado y diseñado, el actor como parte del contrato encomendado, se encargó de la promoción del mismo, mediante estrategias de comunicación que había diseñado. El actor no cumplía horario, ni tenía despacho propio en la empresa, ni personal a su cargo y su trabajo lo realizaba con plena autonomía y libertad, no recibiendo órdenes de nadie, imponiendo sus criterios en la forma y modo que consideraba, para el cumplimiento de la prestación del servicio contratado, cobrando por su trabajo sin reserva alguna. La segunda relación se inicia en febrero de 2011 hasta finales de agosto de 2011 y se formaliza por escrito; la actividad contratada fue la de explotar la comunicación, dar a conocer a los medios la actividad de la empresa y el estudio de estrategias en el mundo de la comunicación, tanto en medios escrito, como en TV. En este periodo tampoco tuvo despacho propio, ni le fijaron objetivos ni devengó incentivos. La juzgadora de instancia valora los correos electrónicos que aporta en su documental el actor y llega a la conclusión que tampoco esta segunda relación es laboral, porque el actor acudía a las oficinas cuando él lo consideraba y estaba en contacto con la representación legal de la empresa para darle cuenta del desarrollo de los trabajos, como parte de sus obligaciones contractuales. En cuanto al correo electrónico que consta a los folios 39 y 40, indica que no ha sido reconocido por el que figura como remitente del mismo y que lo ha impugnado por falso mediante denuncia y que el actor no ha formulado ninguna pregunta en relación con las vacaciones reclamadas ni con el supuesto salario fijado; concluye la juzgadora de instancia que la relación fue de arrendamiento de servicios.

La Sala comparte la fundamentación de la juzgadora de instancia que hace suya. Analizando las dos relaciones, se observa que entre la finalización de la primera en julio de 2010 y el inicio de la segunda en febrero de 2011, ha mediado un tiempo considerable sin que conste que en ese periodo intermedio, haya prestado servicio alguno para la parte demandada. El segundo contrato se instrumentaliza a través de un contrato escrito suscrito entre Dracon Partners Eafi SL y Flow Team SL, de la que el actor es administrador único y socio único (hecho probado primero). En el contrato denominado de ' prestación de servicios', de fecha 1/02/2011, que la juzgadora de instancia da por reproducido y que obra en el documento nº 9 de la empresa (folios nº 183 a 192), es cierto que las partes califican el mismo como de arrendamiento de servicios, excluyendo el carácter laboral, pero el encargo se encomendaba ' a la Consultora de forma exclusiva, por lo que deberá realizarlo necesaria y únicamente ella misma y con sus recursos, sin poder encomendar a un tercero dicho encargo de servicios, ni total ni parcialmente'(estipulación tercera 3.4) y no al Administrador de Flor Team SL. En el desarrollo de la actividad gozaba de autonomía, no estaba inserto en el esquema jerárquico de la empresa ni subordinado a la misma; la empresa Flow Team SL tenía que dar soporte externo en las áreas de comunicación y análisis en los términos que se establecen en las estipulaciones del contrato, y la actividad debía realizarla necesaria y únicamente ella misma y con sus recurso, sin poder encomendar a un tercero dicho encargo de servicios, ni total ni parcialmente, pudiendo desarrollar la actividad objeto del contrato en los lugares que determine y utilizando sus propios medios técnicos y materiales, no estando obligada a ejecutar la obra en las oficinas de la demandada, ni total ni parcialmente, aunque si debía mantener las reuniones necesarias solicitadas por la empresa (estipulación tercera 3.4 y 3.5). Es cierto que la demandada le proporcionó determinadas herramientas propias del sector, debido a lo específico y costoso de las mismas, que estaba previsto en el contrato como también su devolución (estipulación tercera 3.5 y 3.6) pero ese hecho no implica que la relación sea laboral. Por lo expuesto procede desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en autos nº 1207/2011, seguidos a instancia de Candido contra Esteban , Tania , DRACON PARTNER SL, DRACON HISPANIA STRATEGIES SL, GLASSIA 2010 SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado antes esta sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b de la LRJS y de la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000 472712 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.