Sentencia Social Nº 201/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2600/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Rec.Supl. 2600/13

RECURSO SUPLICACION - 002600/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 201 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002600/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-09-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 001206/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Jose Augusto , asistido del Letrado D. Juan José Madrid Gómez, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y PUMA LEVANTE SL, representada por el Letrado Dª María del Mar Castellanos Espi y en los que es recurrente D. Jose Augusto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Jose Augusto contra la empresa PUMA LEVANTES.L., debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha de efectos 21 de septiembrede 2012, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante Jose Augusto , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada PUMA LEVANTE S.L., con una antigüedad de 1 de agosto de 1999, categoría profesional de peón especialista, y salario mensual, incluida la prorrata de pagas extras, de 1.838,67 euros, en el centro de trabajo sito en la calle Peñas Albas Nº 49 del Polígono Industrial La Pahilla de Chiva (Valencia). Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de la Comunidad Valenciana de derivados del Cemento.-2.- En fecha 21 de septiembre de 2012 la empresa demandada notificó al actor carta de despido en la que se le imputa transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con dejación plena de sus funciones, con graves consecuencias para la sociedad. Concretamente, la carta refiere que el día 4/09/12 se encomendó al actor la fabricación de un total de 66.400 kg. del producto Morcemsec Capa fina, que tras recepcionar muestras de la producción se comprobó que la consistencia arrojaba un valor anormal, siendo la anormalidad de tal calibre que el producto no se ha podido comercializar, y que realizadas las averiguaciones oportunas se concluyó que la falta de aditivo era compatible y presuntamente culpable de los resultados y el comportamiento del producto, siendo en la fecha referida el actor el único responsable de controlar las pesadas y aditivar manualmente la mezcla. Estos hechos se consideran en la comunicación extintiva (cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad) como una falta muy grave tipificada en los Arts. 54.2 b ) y 54.2 d) del E.T . y 67.3 y 67.16 del Convenio Colectivo de aplicación.-3.- El día 4/09/12, desde la empresa PUMA LEVANTE S.L., se encomendó al actor la realización de la mezcla para la fabricación de un total de 63.000 kg. del producto 80033 Morcem Sec CF Manual 25 Kg Blanco, mortero seco utilizado para la terminación de fachadas, interiores, patios, etc y para enlucidos y obras en general. El actor realizó 37 mezclas, fabricando un total de 66.400 kg..-4.- La mezcla se debió realizar poniendo en marcha el proceso mediante su programado y parametrizado para que el autómata comenzase a descargar en las tolvas de pesado las cantidades de cada componente -cemento blanco, marmolina C1, sílice 0,4, melapret AAS 100=melment F-10, resina, oleato sódico y celulosa estandar mortero- reflejadas en el libro de fórmulas y procediendo al pesado del único aditivo manual que contiene la mezcla -arbocel blanco-. Sin embargo, el trabajador demandante, pese a que ya había llevado a cabo esta tarea con anterioridad, no efectuó el pesado ni adicionó el único componente de pesado manual -arbocel blanco-. Pese a ello, hizo constar en el informe de lotes que había efectuado al pesado indicado del componente arbocel blanco.-5.- Efectuadas las comprobaciones oportunas, tanto el mismo día de los hechos como con posterioridad, mediante la realización de los correspondientes análisis, se detectó una anomalía en la consistencia de todos los lotes del producto mezclado por el actor, que incumplía las especificaciones de adherencia, resistencia, capilaridad y retracción. Dicha anomalía respondía a la falta del aditivo manual -arbocel blanco- en el producto.-6.- El mismo día 4/09/12 se verificó el correcto funcionamiento de los elementos de la máquina que habían realizado el pesado automático de los componentes de la mezcla.-7.- En fecha 21/05/12 se había procedido al calibrado de las máquinas de medida de peso, con resultado satisfactorio. En fecha 14/02/12 se emitió certificado de calibración externo de las máquinas de ensayos DATAMATIC/L11M2 (Marco 200 kn) y DATAMATIC/L11M2 (Marco 15 kn). En fecha 13/11/09 se emitió certificado de calibración del juego de pesas GRAM 12112009001.-8.- La mercancía antes referida, con un valor de mercado de 15.272 euros aproximadamente, ha sido almacenada en los locales de la demandada, por no ser apta para laventa.-9.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.-10.- Con fecha 26 de septiembre de 2012 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 22 de noviembre, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 26 de octubre se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Jose Augusto , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada PUMA LEVANTE S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1.El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en ocho motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), postulando 'nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento al haberse infringido el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , al haber causado indefensión a esta parte'. Argumenta en síntesis que en la carta de despido lo que se imputaba era haber puesto el aditivo manual de forma incorrecta, mientras que en el acto del juicio lo que se alegó era que el actor no había aplicado el aditivo lo que habría dado lugar a que la producción fuera incorrecta, lo que a su juicio debía llevar a la nulidad de la sentencia y devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que 'con lo actuado se pronuncie con libertad sobre la procedencia o improcedencia del despido'.

2.Para desestimar el motivo basta indicar que la eventual consideración por el Juzgado de instancia de hechos no consignados en la carta de despido llevaría en su caso a la revocación de la sentencia y no a su nulidad por tal causa (siempre que hubiera suficientes hechos probados al respecto), pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores es la acreditación o no del incumplimiento alegado en el escrito de comunicación lo que determinará en principio (puede haber también vicios de forma) la calificación del despido como procedente o improcedente, de ahí que el precepto procesal en que se quiere basar la nulidad de la sentencia indique que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. A mayor abundamiento, en la carta de despido (hecho probado 2), tal y como se señala en el escrito de impugnación del recurso, se hace constar hasta tres veces que la falta de aditivo fue el hecho que se imputaba al actor, comprendiendo tanto la falta total como la parcial -sin mediar pesaje- del aditivo que debía añadirse al producto manualmente, con lo que no apreciamos que al actor se le haya produicido indefensión alguna ,que en su caso hubiera podido justificar la nulidad pretendida.

SEGUNDO.1. En el siguiente motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, se postula la nulidad de la sentencia de instancia 'por quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a la prueba y haber causado indefensión a esta parte. Argumenta en síntesis que la providencia de fecha 30 de octubre de 2012 (folio 20 de los autos) por la que se denegó parte de la documental que debió requerirse a las demandadas, donde se indicaba 'contra la inadmisión de prueba no cabe recurso alguno', le impidió poner de manifiesto 'la posible causa de que el mortero capa fina no tuviera resistencia adecuada' extendiéndose en diversas consideraciones sobre la prueba practicada.

2.Este motivo deberá desestimarse también ante la evidencia de que la providencia de referencia indicaba que contra la misma cabía recurso de reposición (por mucho que en su cuerpo indicara que 'contra la inadmisión de prueba no cabe recurso alguno', y el recurso de reposición no fue interpuesto, por lo que se produjo la preclusión, a la que se refiere el artículo 136 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, es de ver, que en el acto del juicio no se volvió a plantear tal petición sin formularse por ende la consiguiente protesta, necesaria siempre a los efectos anulatorios propugnados (artículo 191.3.d) de la LJS).

TERCERO.1. Razones de método aconsejan examinar ahora el último de los motivos de recurso (el octavo), que dice interponerse al amparo del 'artículo 193. a) y c) de la Ley de Jurisdicción Social, por infracción del artículo 105.1 de la citada Ley, causando asimismo, indefensión a esta parte al suponer un quebrantamiento de una norma esencial del procedimiento y del derecho a la tutela judicial efectiva, 'en su vertiente de la carga de la prueba'. Argumenta en síntesis que correspondiendo al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados, no acreditándose que la resistencia del producto no fuera la adecuada, y atendiendo a la valoración que efectúa de determinadas pruebas (documento 75/250 y documento 87/250 a partir del folio 48 de los autos) incidiendo en que no se siguió el plan de control por parte de la empresa -al principio, a mitad y hacia el final de la producción- con lo que hubiera podido pararse la producción desde un principio, y destacando que lo esencial era que no se había acreditado la existencia de una negligencia culpable, ni siquiera de una negligencia, por parte del trabajador.

2. En este motivo se incumplen los requisitos exigidos por el artículo 196.2 de la LJS, al adolecer de la suficiente precisión y claridad sobre el motivo o los motivos en que se ampara. Por otra parte, una jurisprudencia muy reiterada que excusa la cita de concretas sentencias viene indicando que la infracción del precepto general contenido en el art.1214 del Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sólo puede invocarse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el juez de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre(véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12-85 ) y es de ver, que en el juicio se practicó abundante prueba documental y personal de la que el juez a quo extrajo la conclusión ahora impugnada. A mayor abundamiento, el motivo se construye sobre determinada valoración de la prueba sin haber intentado introducir en el relato histórico los elementos necesarios para estimarlo.

3.Corolario de lo expuesto será la desestimación de este motivo.

CUARTO.1. Los motivos tercero a sexto (ambos inclusive) se formulan al amparo del artículo 193.b) de la LJS propugnando respectivamente : A) Se adicione en el ordinal tercero de los hechos declarados probados un párrafo segundo del siguiente tenor: 'Ninguna de las 37 mezclas dio el peso especificado en la fórmula, ni ninguna de las citadas mezclas dio el mismo peso'. B) En el hecho probado cuarto se sustituya el particular que indica: '...Sin embargo, el trabajador demandante, pese a que ya había llevado a cabo esta tarea con anterioridad, no efectuó el pesado ni adicionó el único componente de pesado manual -arbocel blanco-. Pese a ello, hizo constar en el informe de lotes que había efectuado al pesado indicado del componente arbocel blanco.', por otro que diga: '...El trabajador demandante, como había realizado con anterioridad, efectuó el pesado y adicionó 5kg del único componente de pesado manual -arbocel blanco- Por ello, hizo constar en el informe de lotes que había efectuado el pesado indicado del componente arbocel blanco.' C) Se otorgue esta redacción al 'ordinal sexto' (debe querer decir hecho probado 5) y en lugar de indicar 'Efectuadas las comprobaciones oportunas, tanto el mismo día de los hechos como con posterioridad, mediante la realización de los correspondientes análisis, se detectó una anomalía en la consistencia de todos los lotes del producto mezclado por el actor, que incumplía las especificaciones de adherencia, resistencia, capilaridad y retracción. Dicha anomalía respondía a la falta del aditivo manual -arbocel blanco- en el producto', se diga: '...Ante la ausencia del Responsable de Laboratorio, efectuadas las comprobaciones oportunas por Carmen , Técnico Especialista en Formación Profesional de Segundo Grado Rama Sanitaria especialidad de Laboratorio, se detectó una anomalía al realizar la primera prueba en la consistencia de todos los lotes del producto mezclado por el actor, que incumplía las especificaciones de adherencia, resistencia, capilaridad y retracción. Sin embargo, no se detuvo la producción, continuándose la misma, detectándose de nuevo la anomalía en la prueba realizada a mitad de la producción y en la realizada al final de la misma'. D) Se suprima el hecho probado séptimo.

2. Las revisiones fácticas propuestas deben seguir esta suerte: A) La primera debe prosperar en parte, a efectos meramente aclaratorios dando por reproducidos los pesajes de las mezclas realizadas fijadas en los folios indicados en ese motivo tercero, no así en lo que puede considerarse una predeterminación del fallo, al pretender se indique que ninguna de las mezclas dio el peso especificado en la fórmula, ni ninguna de las citadas mezclas dio el mismo peso, tal y como luego veremos. B) La segunda no debe prosperar al basarse en la cita genérica de los documentos 9/250 a 64/250 y 88/50 y como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, sin referencias genéricas', siendo no menos reiterada la doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión debe resultar de los solos documentos o pericias invocados, sin necesidad de conjeturas o interpretaciones (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ), además, tal y como se hace constar en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada 'Los hechos del apartado 4 se desprenden del documento 3 de los aportados por la demandada con carácter previo al acto de la vista y de los documentos 3, 5 y 10 de los aportados por la demandada en el acto de la vista, así como de las declaraciones testificales del Sr. Gerardo y del Sr. Marcos ', con lo que también se haría de aplicación la doctrina jurisprudencial acerca de que los elementos probatorios en los que basa la revisión no deben resultar contradichos por otras pruebas (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 y 5 de junio de 1995 ). C) La tercera tampoco debe admitirse al basarse en los comentarios que realiza a partir de los apartados 6, 21 y 24 del ramo de prueba de la demandada, incidiendo en que debía suprimirse la frase 'Dicha anomalía respondía a la falta del aditivo manual - arbocel blanco- en el producto', 'puesto que dicha carga probatoria correspondía a la demandada, si bien no lo ha realizado. Puesto que en el apartado 8 del ramo de prueba de la demandada aportado al acto del juicio, lo único que se aporta es un informe pericial que la consistencia no sería la adecuada, si bien no expresa, ni expresa, y en consecuencia justifica, el motivo de la misma. Y como hemos puesto de manifiesto en nuestro recurso, no se permitió a esta parte que pudiera realizar una pericial para determinar si el producto era inadecuado, y, en su caso, el motivo del mismo', extendiéndose luego en un amplio comentario acerca de los tres boletines de ensayo aportados por la demandada para justificar que las mezclas realizadas por el recurrente eran incorrectas (apartados 3, 14 y 7 del ramo de prueba de la demandada, destacando lo que se hacía constar en el epígrafe 'observaciones': 'Revisar producto en fábrica. Con el agua recomendada resultó un producto excesivamente fluído y de muy baja resistencia para lo que es habitual'. Y es de de ver que como antes se dijo la revisión debe resultar de modo directo e inequívoco de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones. Por otra parte la denominada prueba negativa también es ineficaz a estos fines (véase por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1995 , 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 ). Y en lo concerniente a las reglas sobre la carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha venido a sustituir derogándolo al precepto contenido en el art.1214 del Código Civil , cuya infracción, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada que excusa la cita de concretas sentencias, sólo podía invocarse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12-85 ); y es que como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 'el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el 'onus probandi' y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SS 14 marzo , 18 y 26 mayo , 13 y 17 julio , 29 septiembre 1989, para lo primero ; y para lo segundo SS 14 febrero 1949 , 29 noviembre 1950 , 2 febrero 1952 , 20 junio y 30 diciembre 1954 , 23 septiembre 1986 y 24 julio 1989 )'. Siendo así que en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, frente a lo que se indica en el motivo quinto 'los hechos del apartado 5 resultan del documento 4 de los aportados por la demandada con carácter previo al acto del juicio, de los documentos 6 a 8 de los aportados por la demandada en el acto de la vista y de las declaraciones testificales de la Sra. Carmen , técnico de laboratorio que realizó los análisis el día de los hechos, y del Sr. Jose Ramón , jefe técnico de planta y director de calidad', con lo que no solo se especifican los medios de prueba que llevan a la conclusión fáctica sino que también se haría de aplicación la doctrina jurisprudencial antes mencionada acerca de que los documentos en que se funde la revisión no deben resultar contradichos por otros elementos probatorios. Por último, en cuanto al alegato consistente en que no se permitió a la parte, ahora recurrente, que pudiera realizar una pericial para determinar si el producto era inadecuado, y, en su caso, el motivo del mismo, basta reproducir aquí lo ya indicado en el fundamneto jurídico segundo.2 de la presente resolución. D) Tampo debe prosperar la supresión interesada en el sexto de los motivos, no solo porque los propios documentos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia no son eficaces a fines revisorios (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 ) y respecto al alegato concerniente a que los certificados de TCC, S.L. no fueron emitidos a instancia de la empresa demandada sino de otras empresas, aparte de no haberse discutido en la instancia, por lo que constituiría cuestión nueva, no se objeta correspondieran a las mismas máquinas, con lo que adquiere sentido además el alegato contenido en el escrito de impugnación del recurso, acerca de que el certificado de calibración podía ser emitido a instancia de cualquier empresa del grupo, con la que se comparten los equipos de trabajo, explicándose que el certificado de AENOR sea posterior al coincidir con la auditoría anual (siendo por otra parte significativo que la propia carta de despido pese a que se encabece en Valencia, figure firmada en Córdoba).

QUINTO.1. El siguiente motivo de recurso (el séptimo y último que se examina, ya que el octavo ya fue resuelto según se dijo en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia), se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando la infracción del 'los artículos 54.2.b y 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 67.3 y 67.16 del Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la Comunidad Valenciana '. Argumenta en síntesis que el artículo 67.3 del Convenio no es aplicable, y en cuanto al 67.16 entiende exige que el trabajador voluntaria y conscientemente lleve a cabo unos hechos a sabiendas que supone transgresión de sus deberes contractuales, desprendiéndose a su juicio de la carta de despido (a) que al actor se le imputaba haber puesto 8 kilos de arbocel 'a ojo', sin haberlos pesado previamente, habiéndose acreditado que lo correcto era poner 5 kilos, (b) que la cantidad de arbocel introducida por el actor fue de 5 kilos, (c) que fue en el acto del juicio cuando se le imputó no haber puesto el aditivo, causando por ello indefensión, (d) que la categoría de Jefe de Turno no coincide con la categoría del actor de peón especialista según se hacía constar ya en la demanda, (e) que a tal categoría profesional, según el artículo 24 del Convenio Colectivo le correspondía realizar 'trabajos en máquinas de procesos productivos, con requerimientos simples y sencillos en su manipulación, o auxiliares de dichos procesos que requieran adiestramiento y conocimientos específicos', (f) que en consecuencia el actor debió estar supervisado por el encargado de la fábrica que nunca puso de manifiesto incumplimiento alguno del actor, incidiendo en que no se explica que en la empresa no haya un responsable de laboratorio, tal y como su Plan de Control prevé expresamente, y que únicamente estuviera una técnico de laboratorio especializada en sanidad, (g) que si tras el primer análisis no se detuvo la producción fue por culpa de la empresa, aludiendo a los llamados actos de tolerancia que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema y que degradan tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos pudiera atribuirse a la infracción contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1986 ), (h) que de los pesajes realizados por la máquina, nunca se obtiene el peso de 1824,55 indicado en la fórmula, lo cual pone de manifiesto que las máquinas no están bien calibradas a la hora de introducir los distintos componentes como puso de manifiesto la auditoría de AENOR, (i) que los supuestos certificados de calibración se refieren a otras plantas del GRUPO PUMA, 'lo que pone de manifiesto la mala fe procesal de la demandada', (j) que se presentaron dos resultados correctos del MOCEM SEC CAPA FINA y resulta que en ambos consta la observación: ''Revisar producto en fábrica. Con el agua recomendada resultó un producto excesivamente fluído y de muy baja resistencia para lo que es habitual', (k) que se permitió a la empresa variar los hechos en el acto del juicio, dándose por válidos los certificados de calibración de otras empresas y, sin embargo, a esta parte se le deniega, sin motivación razonable y suficiente la realización de una prueba pericial.

2.La simple constatación de que no se contiene en el motivo razonamiento alguno que justificara la infracción 'de los artículos 54.2.b y 54.2.d' del T.R,. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores', podía llevar a dar por sentada la existencia de los incumplimientos contractuales indicados en los epígrafes indicados del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , al evidenciarse la ausencia de razonamiento que como requisito formal del recurso de suplicación se exige en el artículo 196.2 de la LJS, o como indica el Tribunal Supremo (sentencia de 8 febrero 2006 ) en relación con el recurso de casación pero extensible también al de suplicación dada su naturaleza extraordinaria (véase por todas la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril ), no basta con la mera cita de unos preceptos legales, sino que es preciso que se desarrolle, adecuada y suficientemente, la fundamentación de la infracción jurídica que se atribuye a la sentencia impugnada.

3.No obstante, para intentar colmar al límite la tutela judicial efectiva del recurrente, entraremos a examinar la censura jurídica denunciada, en lo que entendemos no causa indefensión a la contraparte.

4. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 se ha de tener en cuenta 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en ' la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado', y es que como ya indicamos en la sentencia recaída en el recurso 1261/2010 , trayendo a colación lo decidido en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 , '... no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art.1. 124 del Código Civil )'.

5.Del relato histórico de la sentencia de instancia, y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El demandante , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada PUMA LEVANTE S.L., con una antigüedad de 1 de agosto de 1999, categoría profesional de peón especialista. B) En fecha 21 de septiembre de 2012 la empresa demandada notificó al actor carta de despido en la que se le imputa transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con dejación plena de sus funciones, con graves consecuencias para la sociedad. Concretamente, la carta refiere que el día 4/09/12 se encomendó al actor la fabricación de un total de 66.400 kg. del producto Morcemsec Capa fina, que tras recepcionar muestras de la producción se comprobó que la consistencia arrojaba un valor anormal, siendo la anormalidad de tal calibre que el producto no se ha podido comercializar, y que realizadas las averiguaciones oportunas se concluyó que la falta de aditivo era compatible y presuntamente culpable de los resultados y el comportamiento del producto, siendo en la fecha referida el actor el único responsable de controlar las pesadas y aditivar manualmente la mezcla. C) El día 4/09/12, desde la empresa PUMA LEVANTE S.L., se encomendó al actor la realización de la mezcla para la fabricación de un total de 63.000 kg. del producto 80033 Morcem Sec CF Manual 25 Kg Blanco, mortero seco utilizado para la terminación de fachadas, interiores, patios, etc y para enlucidos y obras en general. El actor realizó 37 mezclas, fabricando un total de 66.400 kg.. D) La mezcla se debió realizar poniendo en marcha el proceso mediante su programado y parametrizado para que el autómata comenzase a descargar en las tolvas de pesado las cantidades de cada componente -cemento blanco, marmolina C1, sílice 0,4, melapret AAS 100=melment F-10, resina, oleato sódico y celulosa estandar mortero- reflejadas en el libro de fórmulas y procediendo al pesado del único aditivo manual que contiene la mezcla -arbocel blanco-. Sin embargo, el trabajador demandante, pese a que ya había llevado a cabo esta tarea con anterioridad, no efectuó el pesado ni adicionó el único componente de pesado manual -arbocel blanco-. Pese a ello, hizo constar en el informe de lotes que había efectuado al pesado indicado del componente arbocel blanco. E) Efectuadas las comprobaciones oportunas, tanto el mismo día de los hechos como con posterioridad, mediante la realización de los correspondientes análisis, se detectó una anomalía en la consistencia de todos los lotes del producto mezclado por el actor, que incumplía las especificaciones de adherencia, resistencia, capilaridad y retracción. Dicha anomalía respondía a la falta del aditivo manual -arbocel blanco- en el producto, pues el actor no efectuó el pesado manual ni adicionó el arbocel blanco, único componente de pesado manual. El día de los hechos estaba trabajando el actor como Jefe de Turno, encargándosele la realización de la mezcla del producto, conociendo el demandante perfectamente la formulación del Morcem Sec CF Manual 25 Kg Blanco. Una vez detectadas las anomalías tras la realización de los correspondientes ensayos, se comprobó que la alimentación automática era correcta; y que el demandante estuvo sentado en el ordenador de abajo toda la mañana, sin subir a la parte de arriba, que es donde se lleva a cabo el pesado manual del arbocel blanco, habiéndose acreditado que todos los componentes habían entrado bien salvo el manual. La tarea encomendada al actor era sencilla pues únicamente tenía que proceder al pesado de uno de los componentes de la mezcla para posteriormente adicionarlo al producto. F) El mismo día 4/09/12 se verificó el correcto funcionamiento de los elementos de la máquina que habían realizado el pesado automático de los componentes de la mezcla. G) En fecha 21/05/12 se había procedido al calibrado de las máquinas de medida de peso, con resultado satisfactorio. En fecha 14/02/12 se emitió certificado de calibración externo de las máquinas de ensayos DATAMATIC/L11M2 (Marco 200 kn) y DATAMATIC/L11M2 (Marco 15 kn). En fecha 13/11/09 se emitió certificado de calibración del juego de pesas GRAM 12112009001. H) La mercancía antes referida, con un valor de mercado de 15.272 euros aproximadamente, ha sido almacenada en los locales de la demandada, por no ser apta para la venta.

6.La carta de despido, frente a lo que se indica en el recurso, sí aludía a la falta de aditivo, tal y como quedó dicho en el fundamento jurídico primero.2 de esta resolución. La referencia que la carta efectúa a 'si el producto debe llevar 8 kg de cierto aditivo no es por casualidad e incorporar una cantidad distinta a la indicada repercute en dichas prestaciones', debe ser entendida en su contexto, como ejemplo de lo que debe hacerse, y no porque en el caso concreto fueran 8 kg de aditivo los que debieran añadirse. La afirmación de que la cantidad de 'arbocel' introducida por el actor fue de 5 kg, se contrapone con lo que ya indicamos en el epígrafe E) del apartado anterior de este fundamento jurídico. Debiéndose estar a lo ya razonado en el fundamento jurídico primero.2 de esta sentencia respecto a la alegación concerniente a que 'fue en el acto del juicio cuando se le imputó no haber puesto el aditivo, causando por ello indefensión'. La 'categoría profesional' del actor era la de peón especialista (hecho probado 1), por más que el Convenio Colectivo Autonómico del Sector de Derivados del Cemento de la Comunidad Valenciana (DOGV 24.01.2013), en armonía con lo dispuesto en el artículo 22.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, no contenga ya referencia a 'categorías profesionales' sino a Grupos Profesionales (artículo 24 ) perteneciendo el actor al Grupo 7, que es el propio de los trabajadores que ejercen 'funciones que consisten en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, con cierto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales de carácter elemental y de un período breve de adaptación', pudiendo ocupar el 'puesto de trabajo' de peón especialista, comprendiéndose entre las actividades y tareas de este Grupo Profesional 'trabajos en máquinas de procesos productivos, con requerimientos simples y sencillos en su manipulación, o auxiliares de dichos procesos que requieran adiestramiento y conocimientos específicos', y como quedó dicho en el epígrafe E) del apartado anterior de este fundamento jurídico la tarea encomendada al actor era sencilla pues únicamente tenía que proceder al pesado de uno de los componentes de la mezcla para posteriormente adicionarlo al producto, con lo que se trata de tareas comprendidas en el Grupo 7,por mucho que se denominara al actor Jefe de Turno, que no se refiere a ninguno de los puestos de trabajo comprendidos en cada uno de los Grupos del artículo 24 del Convenio Colectivo de referencia, no requiriendo por ende supervisión por el encargado de la fábrica, cuya falta eventualmente tampoco podría justificar la falta de añadido del aditivo, previamente pesado, ni que se debiera a culpa de la empresa no haber detenido la producción. No consta acto de tolerancia alguna empresarial que pudiera justificar la actuación incumplidora del actor, debiéndose puntualizar en cuanto a los pesajes, que se incorporaron al relato histórico a efectos meramente aclaratorios (fundamento jurídico cuarto.2.A) de esta resolución), que en el epígrafe VII de los certificados de calibración obrante en el apartado 16 del ramo de prueba de la demandada se hace constar lo que se denomina 'INCERTIDUMBRE' (aproximadamente del 5%, al corresponder a una probabilidad de cobertura de aproximadamente el 95%), que explica también lo indicado en el escrito de impugnación del recurso acerca de los criterios de tolerancia internos para la composición de los materiales, por lo que aunque la cantidad total de componentes de mezcla no sea la teórica de fórmula ni constante en todas las mezclas, las prestaciones finales del producto son adecuadas a las especificaciones exigibles tanto internas como internacionales, y atendiendo a que ninguno de los pesajes de las mezclas -realizadas automáticamente- a que se aludía en el tercer motivo de recurso, superaba tal porcentaje

7.La imprudencia 'punible' a la que alude el artículo el artículo 67.16 del Convenio Colectivo de aplicación, entendemos debe reconducirse a la culpa lata comprendida en el tenor del articulo 1104 del Código Civil cuando indica que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, y desde luego entendemos que el actor incurrió al menos en esa culpa (piénsese que la sentencia de instancia, cuyos argumentos compartimos y aceptamos) llega a considerar que el actor tenía conciencia y voluntad de la situación antijurídica, que se traducía en un quebrantamiento de las exigencias de la buena fe contractual con abuso de confianza. 'No puede recibir otra calificación la conducta de quien, aprovechando las funciones de su puesto de trabajo y la confianza depositada por la empresa por el desempeño de las mismas, ha hecho -o intentado hacer- un uso evidentemente fraudulento de ellas en beneficio propio, desobedeciendo las instrucciones de los responsables de la empresa y con una conciencia y voluntad de la situación antijurídica que se revela en el hecho de intentar ocultar su acción, ya que hizo constar que había llevado a cabo el pesado manual y adicionado el arbocel blanco. Debe tenerse en cuenta que la gravedad del incumplimiento se vincula en casos como el que nos ocupa a la ruptura de la confianza que debe presidir la relación entre las partes del contrato, la cual, con independencia del valor de lo defraudado o de que se trate de una 'tentativa', se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza ( SS TSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de enero y 10 de mayo de 2000 y 4 de julio de 2005 )...'.

8. En definitiva, con los antecedentes expuestos este motivo deberá ser desestimado al constatarse una culpa muy grave, rayana en el dolo, que frente a lo que se indica en el motivo es inexcusable, y que provoca que la conducta del trabajador deba incardinarse en el artículo 54.2.d) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 67.16 del Convenio Colectivo de aplicación, debiendo subrayarse que una cosa es la asunción de riesgos por la empresa del resultado de su actividad y otra que el trabajador en la prestación de sus servicios no deba cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, que constituyen deberes básicos de todo trabajador según determina el artículo 5.a ) y c) de la Ley precitada . En definitiva, frente a lo que se indica por el recurrente sí existe un incumplimiento contractual grave y culpable merecedor del despido, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial resumida en el apartado 4 de este fundamento jurídico nos encontramos ante una transgresión de la buena fe contractual grave y culpable al suponer la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues tiene calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador

SEXTO.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 235.1 de la LJS y 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Valencia en proceso de despido seguido a su instancia contra PUMA LEVANTE S.L y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2600 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.