Sentencia Social Nº 201/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 322/15 - FS SENTENCIA Nº 201/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 27 DE ENERO DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.201/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Graciela contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos Nº 932/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda Graciela contra MELIA HOTELS INTERNACIONAL S.A. sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/11/14 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Graciela comenzó a prestar sus servicios por puente bajo la dependencia de la demandada el 4 abril 1987, ostentando la actualidad la categoría profesional de camarero de pisos, y ha venido realizando funciones propias de dicha categoría siendo su centro de trabajo el Hotel Meliá Sevilla, encontrándose adscrito al Departamento de pisos del mismo, con un salario diario a efectos de indemnización por despido de 48, 99 euros .

SEGUNDO: La trabajadora tiene la condición de fija discontinua, habiendo prestado sus servicios, los períodos que se detallan en el anexo de la demanda admitido por la demandada, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Provincial para sector de la Hostelería de Sevilla.

TERCERO: El hotel ' Meliá Sevilla' , donde presta servicios la actora, desde su apertura en el año 1987, cierra las instalaciones al público desde el 1 de julio al 31 agosto, siendo solamente las excepciones ocurridas en dos ocasiones, una en el año 1992, Exposición Universal de Sevilla, y otra en el año 1998 consecuencia de las obras realizadas en el Hotel Los Lebreros de Sevilla de la misma cadena Sol Meliá.

En algunas ocasiones, también se ha retrasado el cierre o adelantado su apertura, si ha existido algún evento importante, como el mundial de Atletismo de Sevilla o algún Congreso muy importante.

Lo habitual dentro de la actividad del hotel es que durante los meses de julio y agosto el hotel permanece cerrado, y solamente trabaja en este periodo el personal fijo de los Departamento de Administración, Mantenimiento, Vigilantes, Limpieza y Departamento Comercial, en concreto el personal adscrito estos puestos de trabajo.

Durante esta época de cierre durante los meses de julio y agosto, los clientes de turismo del hotel son desplazados a hoteles de la cadena, como ' Hotel Los Lebreros', ' Hotel Macarena' , ' Hotel Colón'.

CUARTO: El personal fijo continuo ordinario, adscritos en los Departamentos de Restaurante, Bar, Piso , Equipaje, Recepción, disfrutan de 48 días de vacaciones en el periodo julio y agosto permaneciendo solo unos días una vez cerrado el hotel para dejarlo preparado, e incorporándose días previos a la apertura en septiembre con el objeto de preparar el mismo para el inicio.

QUINTO: La trabajadora, contratada como fija discontinua, una vez que cesaba , solicitaba y percibía las prestaciones por desempleo para los meses de julio y agosto.

SEXTO: Mediante escrito de la empresa de 24.06.2013, le ha sido comunicado a la actora su cese con fecha de efectos de 4.07.2013 por haber concluido el periodo de actividad como fijo discontinuo , fecha en que ha causado baja en Seguridad Social.

SEPTIMO: Con posterioridad , percibió prestaciones por desempleo desde el 6.07.2013 a 25.08.2013, trabajó nuevamente durante el periodo de 26.08.2013 a 30.06.2014; ha percibido prestaciones por desempleo desde el 1.07.2014 a 24.08.2014 y trabaja nuevamente para la empresa demandada desde el 25.08.2014.

OCTAVO: La actora no ostenta representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO: Presentada papeleta de conciliación y celebrado el preceptivo acto de consideración el 9.08.2013 resultó intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Graciela que fue impugnado por MELIA HOTELS INTERNACIONAL S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, Dª Graciela interpuso demanda por despido contra la empresa MELIÁ HOTELS INTERNACIONAL S.A., frente al cese producido el día 4-07-13, siendo dictada sentencia por la juzgadora de instancia, desestimatoria de la demanda, considerando que la relación laboral que unía a las partes era de carácter fijo discontinuo y que no se había producido la falta de llamamiento que pudiera ser calificada de despido; ya que tras el cese impugnado, la trabajadora había sido llamada de nuevo durante el período de 26-08-13 a 30-06-14; y nuevamente, el 25-08-14; percibiendo durante los períodos de falta de actividad, las correspondientes prestaciones por desempleo.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la actora, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la aplicación indebida del art. 15.8 del Estatuto de los trabajadores , con relación al art. 22 del convenio Colectivo del sector de hostelería.

SEGUNDO.-Con carácter previo, señalar que la empresa aportó en fecha 26-10-15, a efectos ilustrativos, una sentencia anterior de esta misma Sala (recurso 1945/14) de fecha 24-07-15 , de la que en providencia de 5-11-15 se dio traslado a la contraparte, al amparo del art. 233.1 LRJS .

A este respecto conviene recordar que la regla que consagra con carácter general el art. 233 de la LRJS es la de que la Sala -en casación o en suplicación- no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Esto concuerda estrictamente con el principio de preclusión del proceso.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-05-13 que la doctrina de la Sala IV , en relación al art. 231 de la LPL podía considerarse consolidada a partir de los criterios sentados en la STS de 5 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 796 ) (rec. 1928/2004 ), dictada por el Pleno de la Sala, (reiterada por numerosas sentencias posteriores, entre las más recientes: las STS de 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7714) -rcud. 64/2010 -, 8 mayo 2012 -rcud. 247/2012 -, 13 julio 2012 (RJ 2012, 10681) -rcud. 158/2011 - y 16 noviembre 2012 (RJ 2013, 348) -rec. 236/2011 -).Dicha doctrina partía de lo dispuesto en los arts. 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) (LEC ), para afirmar que los únicos documentos que podían ser admitidos eran los que tuvieran la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes; exigiéndose, además, que la sentencia o resolución administrativa en cuestión hubiera sido dictada o notificada en fecha posterior al juicio oral; y, finalmente, que resultaran decisivas para la solución de la cuestión planteada. Por consiguiente, si no se trataba de documentos de tales características, habrían de ser rechazados y devueltos a la parte que los aportó, sin posibilidad de ser tenidos en cuenta.

En el texto del vigente art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) se hace mención tanto a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, como a 'documentos decisivos para la resolución del recurso'. No obstante esta ampliación respecto de la norma legal anterior, se sigue condicionando la admisibilidad de todos ellos al requisito de que no hubieran podido aportarse anteriormente por causas no imputables a la parte que ahora los pretende incorporar y, además, a la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) que el documento pudiera servir para dar lugar a ulterior recurso de revisión; o b) que fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el presente supuesto, se pretende por el recurrido la aportación de una sentencia de esta misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 24-07-15 , que adoptó un criterio análogo al de la sentencia de instancia, y afin al defendido por dicha recurrida.

Sin embargo, ni se acredita la firmeza de dicha sentencia, ni es doctrina unánime de la citada Sala, como pone de relieve la recurrente, con cita de la sentencia 3178/14 (recurso 2920/13 , que adopta un criterio contrario, ni desde luego tiene carácter vinculante para la resolución del presente recurso, no teniendo por tanto la cualidad de documento decisivo; por lo que, aun cuando pueda tenerse por aportada 'a mero título ilustrativo', no se trata de una aportación de documento nuevo, a los efectos previstos en el art. 233 de la LRJS ; aún cuando se han seguido los trámites previstos en el citado precepto, y la recurrente, ha formulado sus alegaciones.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la resolución del presente Recurso, entiende la recurrente que debe tenerse en cuenta la verdadera naturaleza del contrato que unía a las partes, al margen del nombre que se le hubiera otorgado; y señala que la actora ha venido prestando servicios de manera casi ininterrumpida desde el año 1987 realizando tareas de camarera de pisos para la demandada durante casi la totalidad de la jornada anual, no pudiendo considerarse una relación de carácter fijo discontinuo, habida cuenta que no responde a trabajos estacionales o de temporada que puedan catalogarse como tal, sino que realiza las funciones propias de camarera de pisos a lo largo de todo el período de apertura del hotel.

Cuestión prácticamente idéntica ha sido resuelta por esta misma Sala, en sentencia dictada en fecha 15-10-15 (Recurso 2609/15 ), la cual a su vez se remite a otra anterior de la Sala, de 3-12-14 (Recurso 2920/13), que es precisamente la invocada por el recurrente, en su oposición a la admisión de la sentencia aportada por la recurrida.

Reproducimos aquí los argumentos expuestos por las meritadas sentencias, no existiendo razones que aconsejen un cambio de criterio:

'Del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, se desprende que la trabajadora tiene reconocida la consideración de fija discontinua, desempeñando su actividad en la totalidad de los meses del año, salvo en los de julio y agosto en los que el hotel cierra sus instalaciones. Durante ese periodo, el personal fijo disfruta de vacaciones de 48 días, permaneciendo unos días tras su cierre para su preparación, y reincorporándose unos días antes de su reapertura con la misma finalidad.

No se aprecia por tanto distinción alguna entre dicha prestación laboral y la correspondiente a la trabajadora, que sin embargo suele ser llamada al desempeño de su actividad en los primeros días de septiembre de cada año, siendo la única apreciable la denominación que se aplica a su relación laboral, y situación de desempleo en la que permanece durante el periodo en el que sus compañeros fijos toman vacaciones. La actora por lo demás, desempeña la actividad ordinaria de la empresa, sin diferencia alguna con la desenvuelta por los restantes compañeros.

Situación análoga fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005 , cuando puso de relieve los siguientes criterios: 'La cuestión aquí planteada ha de resolverse, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos los contratos se celebran, al menos parte de ellos, vigente la modificación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 12/2001, de 9 de julio, que añade el apartado 8 en donde se dice que «El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido». A ello procede añadir que, como los contratos se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad, no se pueden calificar de fijos- discontinuos y, como la demandante presta sus servicios no solo en fechas ciertas, sino durante 11 meses dentro de cada año natural por lo que la actividad laboral es de forma ininterrumpida salvo el paréntesis del mes de agosto que se corresponde con las vacaciones en el centro y, con jornada de trabajo no inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores , al establecer que «El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo comparable». Por tanto, se ha de concluir, que al no tratase de contratos de trabajo de carácter de fijos discontinuos y, que tampoco es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado a tiempo indefinido, que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y no la de contraste, dado que el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que «Se presumiran por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley». (...).'

Y en el mismo sentido que hicieron las citadas sentencias, debe considerarse a la trabajadora recurrente como fija ordinaria en la relación laboral mantenida con la empresa demandada, pronunciamiento que es previo a la calificación del despido que constituye el objeto del litigio, y del que ha de partirse para concluir que el cese de la actora efectuado el 4-07-13 sin causa que lo justifique, ha de ser declarado improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , conclusión que supone la estimación del recurso de la demandante.

Y establecida dicha declaración de improcedencia, ha de fijarse la indemnización correspondiente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 ET ; partiendo de los parámetros fijados en la sentencia de instancia, de antigüedad (4-04-87 ), salario diario (48,99 euros), y fecha de despido (4-07- 13), que no han sido combatidos en el presente recurso.

En aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , y tomando la antigüedad de la actora hasta el 11-02-12, a razón de 45 días de salario por año de servicio, arrojan una indemnización de 54.930,04 euros. Y superando tal cantidad los 720 días de salario, no procede añadir las cuantías que pudieran resultar del cálculo del período posterior, fijándose por tanto en dicha cifra la indemnización a percibir por la trabajadora recurrente; no procediendo cuantía alguna por salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Graciela contra la sentencia de fecha 07/11/14 dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Graciela contra MELIA HOTELS INTERNACIONAL, S.A.II debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido de la actora, efectuado el 4-07-13, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo o le indemnice con 54.930,04 euros con advertencia de que si no opta en el indicado plazo, procederá la readmisión, y en tal caso, deberá pagar a la actora una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27 DE ENERO DE 2016