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Última revisión
01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 201/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 883/2018 de 07 de Junio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 07 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: MARTIN ALVAREZ, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 201/2019
Núm. Cendoj: 09059440022019100050
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3100
Núm. Roj: SJSO 3100:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Equipo/usuario: MBL
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a siete de junio de dos mil diecinueve.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000883 /2018 a instancia de D/Dª. Romulo que comparece asistido de la Letrada Doña Cristina Corrales Garcia, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), F.P.G. TOURS SL que comparece representada por el Letrado Don Alejandro Bañuelos Alonso, DON Santos que comparece asistido del Letrado Don Javier Gomez Iborra , Segismundo quien no comparece,
Antecedentes
Hechos
Estimado trabajador:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , por la presente lamentamos comunicarle que con efectos del día 16 de Noviembre de 2.018 daremos por rescindida ¡a relación laboral que nos vincula desde hace tiempo.
El motivo de tener que acudir a tal decisión empresarial es debido, como Ud. conoce perfectamente, al proceso de la digitalización, siendo el turismo el sector que ha acelerado este proceso a mayor velocidad. En base a esto, estarnos asistiendo a una acentuación del pape! de internet en la intermediación turística, que ha dado lugar a la aparición de nuevas agencias de viajes on-line que ofertan a un mercado global ocupando ya su correspondiente cuota de mercado en detrimento de las agencias de viajes tradicionales, las agencias de viajes han dejado de poseer una información exclusiva del producto en el que intermediaban a! estar ya toda la información en Internet; pierden la exclusividad en el papel de ser las principales prescriptoras del producto turístico, siendo internet y sus sistemas de información (información de! producto, precio, destino, valoración de diferentes experiencias) los que forman la opinión del consumidor, se crean sistemas para la comparación de precios de los mismos productos en diferentes páginas web, los sistemas online permiten realizar un efectivo marketing,..., todo lo cual ha motivado una pérdida de mercado de la agencia tradicional enclavada en un -mercado local frente al mercado .global de la agencia-online y la consiguiente, pérdida de rentabilidad por la pérdida de cuota de mercado y por la competencia en precios de las 'online'.
Ante la disminución persistente del importe neto de la cifra de negocios, que desde el 1 de Enero hasta el 31 de Marzo del año en curso ha alcanzado los 8,036,32 Euros cuando en el mismo trimestre del año anterior fue de 11.200,55 Euros, que desde el 1 de Abril hasta el 30 de Junio del año en curso ha alcanzado los 17.167,43 Euros cuando en el mismo trimestre del año anterior fue de 18,470,74 Euros y que desde el 1 de Julio hasta el 30 de Septiembre de! año en curso ha alcanzado los 27.786,63 Euros cuando en el mismo trimestre del año anterior fue de 42.101,39 Euros, y ante la existencia de pérdidas continuadas durante varios ejercicios, con un Resultado de! ejercicio 2,015, después de impuestos, de 4.773,36 Euros de Pérdidas, lo que se desprende de las Cuentas Anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio 2.015, con un Resultado del ejercicio 2,016, después de impuestos, de 5.544,50 Euros de Pérdidas, lo que se desprende de las Cuentas Anuales de la Entidad correspondientes al ejercicio 2.016, con un Resultado del ejercicio 2.017, después de impuestos, de 4,022,88 Euros de Pérdidas, conforme a las Cuentas Anuales del ejercicio 2.017, y con un Resultado del ejercicio del año en curso a fecha 30 de Septiembre de 2.018 de 3.289,61 Euros de Pérdidas cuando en ia misma fecha del año anterior era de 1.420,29 Euros de Beneficios, se ha considerado necesario amortizar su puesto de trabajo,
En definitiva, concurren causas económicas, organizativas y/o de producción, requiriendo amortizar la empresa, en este momento, de su puesto de trabajo, lo que determina la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo.
Por dichas razones y al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , dando cumplimiento a los requisitos legalmente exigidos en el artículo 53 de! mismo texto legal , !e indicamos ¡a necesidad de extinguir su contrato por causas económicas, organizativas y/o de producción, procediendo una indemnización a su favor por importe de 1510,51 Euros, haciendo constar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 b) párrafo 2° del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de tal situación económica no se puede poner a su disposición la referida indemnización.
Esa cuantía, salvo error u omisión, resulta equivalente a la indemnización calculada conforme a veinte días de salario por año de servicio, atendiendo a su antigüedad en la empresa que data de fecha 17 de Abril de 2.017 y a su salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias que alcanza la suma de 1.450,88 Euros.
Asimismo, se preavisa de esta decisión empresarial con el periodo a que se refiere el artículo 53 c) del Estatuto de los Trabajadores antes citado.
Esperamos sepa comprender los motivos que llevan a la Dirección de esta empresa a adoptar la presente decisión. Quedamos a su entera disposición agradeciéndole sinceramente los servicios prestados durante este tiempo.
Rogamos firme la presente a los solos efectos de comprobante de recepción de la comunicación, lo que no impediría el ejercicio de acciones frente a esta decisión.
En el segundo trimestre del año 2.018 el nivel de ingresos ordinarios o ventas fue de 17.167,43 €, habiendo sido esta cifra en el segundo trimestre del año 2.017 de 18.470,74 €.
En el tercer trimestre del año 2.018 el nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa demandada fue de 27.786,63 €, habiendo ascendido esta cifra en el tercer trimestre del año 2.017 a 42.101,39 €.
Fundamentos
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
El artículo 53 del ET establece los requisitos que debe reunir dicha decisión extintiva cuales son:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52 c) de esta ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
El párrafo cuarto de dicho precepto señala que cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.
b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indenmnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.
Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2.005 establece que la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del artículo 53 del ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53-4 de esa misma norma .
La Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de fecha 3 de febrero de 2.011 señala que '.....el art. 53.1 b) del ET establece como uno de los requisitos para la viabilidad del despido objetivo regulado en el art. 52 del ET , la necesidad de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio. Exigencia que sólo admite una excepción, recogida en el párrafo segundo del precepto, para el caso de que la decisión extintiva se funde en el art. 52.c) de la Ley , con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, supuesto en el cual el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Y cuyo incumplimiento conllevaría la declaración de improcedencia que no de nulidad y ello conforma los art 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en redacción dada por el Real Decreto 10/2010 de 16 de junio, aplicable al momento del despido. Pues bien, el segundo párrafo del artículo 53.1.b) del ET establece que cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiere poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. A este respecto, y en relación a quién corresponde acreditar la situación de iliquidez que exima a la empresa de su obligación de abonar la indemnización legalmente establecida en estos casos, la Sala de lo Social del TS, en Sentencia de 21 de diciembre de 2005 , y recordando su Sentencia de 25 de enero de 2005 , estableció que en estas situaciones no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. La empresa deberá en consecuencia acreditar tal extremo, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ex apartado 3 del art. 217 de la LECiv ....'
En el presente caso, se alega causa económica y concurre la falta de liquidez de la empresa, pues tal como consta en la prueba documental obrante en autos y ha sido ratificado en el acto de juicio por la testigo Doña Debora , trabajadora de la empresa HMP Servicios de Asesoría de Burgos, encargada de la contabilidad de F.P.G. TOUS S.L., dicha empresa a fecha 31 de octubre de 2.018 tenía un saldo negativo en sus dos cuentas corrientes asociadas a las dos pólizas de crédito, de 35.806,26 €, tratándose de una cuenta corriente asociada a la póliza de crédito con Banco Popular, con un saldo negativo de 17.673,15 € y de la cuenta corriente asociada a póliza de crédito con Abanca, con un saldo negativo de 18.133,11 €, resultando asimismo acreditado que F.P.G. TOURS S.L., se dedica a la actividad de Agencia de Viajes, franquiciada de Viajes Ecuador, la cual tiene las dos cuentas corrientes asociadas a dos pólizas de crédito que se han indicado, disponiendo asimismo de otra cuenta, que es la que obra como documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora, en la que los clientes efectuaban depósitos para contratar viajes, que eran transferidos inmediatamente a la cuenta de Viajes Ecuador, la cual ingresaba posteriormente a F.P.G. TOURS S.L., la comisión correspondiente por los viajes contratados, no disponiendo esta última cuenta de saldo propio de F.P.G. TOURS S.L., dado que solo se utilizaba como 'cuenta puente' de las otras dos.
Todo lo anterior acredita la falta de liquidez en el momento de entrega de la comunicación escrita al actor, teniendo asimismo en cuenta que además de al demandante, la empresa demandada mediante comunicación de fecha 31 de octubre de 2.018 con efectos de 16 de noviembre de 2.018, procedió a extinguir el contrato de trabajo en los mismos términos a otra trabajadora, Doña Camino , ascendiendo el importe de la indemnización respecto a la misma a la cantidad de 15.940,12 €, que no le fue abonada alegando la empresa falta de liquidez, habiendo efectuado dicha trabajadora reclamación para su abono, reconocido por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Burgos en fecha 9 de mayo de 2.019 , Autos número 171/2019.
En el segundo trimestre del año 2.018 el nivel de ingresos ordinarios o ventas fue de 17.167,43 €, habiendo sido esta cifra en el segundo trimestre del año 2.017 de 18.470,74 €.
En el tercer trimestre del año 2.018 el nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa demandada fue de 27.786,63 €, habiendo ascendido esta cifra en el tercer trimestre del año 2.017 a 42.101,39 €.
Por otro lado, en el año 2.015 la empresa demandada tuvo pérdidas por importe de 4.773,36 €, que en el año 2.016 fueron de 5.544,50 €, siendo de 4.022,88 € en el año 2.017, ascendiendo las pérdidas a 10.547,18 € hasta el 31 de octubre de 2.018.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Romulo contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), F.P.G. TOURS S.L., DON Santos , Segismundo debo declarar y declaro procedente el despido operado, condenando a la empresa
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.