Sentencia SOCIAL Nº 201/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 35/18
Recurso de Suplicación 000035/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000201/2019
En el Recurso de Suplicación 000035/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 001005/2016, seguidos
sobre Incapacidad Temporal, a instancia de D. Casimiro , asistido por la Letrada Rosa Aurora Pons Vives,
contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, representada por
la Letrada Dª Mª Jesús Almenar Lluch, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TAPAS EL
FARO, S.L., representada por el G.s. D. Antonio Tomás Canovas Gómez, y en los que es recurrente MUTUAL
MIDAT CYCLOPS, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada a instancia de D. Casimiro asistido por el letrado D. Joan Bernat Pérez contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por la letrada Dª Josefina Buendía Maturana, contra la mutua MIDAT CYCLOPS asistida por la letrada Dª María Jesús Almenar Lluch y contra TAPAS EL FARO S.L asistida por el letrado D. Antonio Cánovas Gómez; y debo revocar y revoco la resolución de fecha 13 de septiembre de 2016 emitida por MC- MUTUAL, reconociendo al demandante el derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes a la situación de IT desde el día 14-06-2016 hasta el día 22-09-2016, fecha del alta. Siendo responsable del pago la mutua demandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS en los términos legalmente establecidos. Debo absolver y absuelvo a la empresa TAPAS EL FARO S.L de los pedimentos contra ella formulados.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Casimiro , mayor de edad, con N.I.E número NUM000 , ha trabajado por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TAPAS EL FARO S.L, desde el 08- 06-2016 hasta el 14-06-16, con categoría profesional de camarero, mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (documental aportada por la empresa demandada e informe de vida laboral aportado por el INSS).

SEGUNDO.- El demandante causó bajo por incapacidad temporal derivada de contingencia común en fecha 14-06-2016, siendo el diagnóstico: desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía (documental aportada por la parte actora). El demandante obtuvo el alta médica en fecha 22-09-2016 (documento número uno presentado por la mutua).

TERCERO.- Con fecha de entrada 23 de junio de 2016 el demandante presentó ante la mutua solicitud de pago directo por incapacidad temporal (documento número tres presentado por la parte actora).



CUARTO.- Con fecha de salida 11-10-2016 recayó resolución de la Dirección Provincial de Alicante por la que se comunicaba al demandante que: 'en relación con el procedimiento administrativo iniciado en esta entidad a instancia del trabajador, para la determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal de la baja médica de fecha 14/06/2016, correspondiente al trabajador Casimiro (...) que venía prestando servicio por cuenta de la empresa TAPAS EL PASO S.L (...) a la vista de la documental aportada y de las alegaciones de las partes interesadas, así como del dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en sesión del día 05/10/2016, le comunico que he resuelto: 1º. Declarar que el proceso de baja médica de fecha 14/06/2016 tiene su origen en ENFERMEDAD COMÚN (...). 2º. Determinar como responsable de la cobertura de la prestación de asistencia sanitaria, de reunir las condiciones establecidas para ello, al Servicio Público de Salud y de incapacidad temporal a MC-MUTUAL, entidad a quién corresponde la gestión del citado subsidio', (documento número siete presentado por la parte actora).

QUINTO.- En fecha13 de septiembre de 2016 la mutua MC-MUTUAL, acordó denegar la prestación de incapacidad temporal solicitada por el demandante e iniciar expediente para 'determinar si se ha producido un abono de prestaciones de incapacidad temporal indebidas (...)', (documento número dos presentado por la parte actora y documento número nueve presentado por la mutua).

SEXTO.- Con fecha de entrada 19 de octubre de 2016 el demandante presentó reclamación previa contra la resolución de MC-MUTUAL de fecha 13 de septiembre de 2016 por la que se acordaba denegar la prestación de incapacidad temporal (documento número tres presentado por la parte actora). SÉPTIMO.- Mediante escrito de fecha 25 de octubre de 20016 la mutua MC-MUTUAL desestimó la reclamación previa interpuesta por la parte demandante, por los siguientes motivos: 'a la vista de la documentación médica y administrativa obrante en el expediente de esta mutua, se constata que usted fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para obtener la prestación económica de incapacidad temporal por patología previa al alta en el sistema, situación fraudulenta para la que el artículo 175.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social prevé la denegación del subsidio (...)', (documento número cuatro presentado por la parte actora). OCTAVO.- En informe médico del servicio de medicina familiar del centro de salud de Denia, de fecha 23-06-2017 se recoge: 'paciente estuvo de baja por lumbalgia desde el día 12-05-2014 hasta el día 29-05-2014. Estuvo trabajando y luego desde el día 14-06-2016 hasta el día 22-09-2016 ha cursado otra baja.

Estuvo con cervicalgia el 2015 pero no se cursó la baja', (documento número uno presentado por la parte actora). NOVENO.- En Sentencia firme número 347/15 del Juzgado de lo Social número uno de Benidorm se recoge en el hecho probado tercero: 'iniciado procedimiento especial de revisión del alta, por la dirección provincial del INSS se emitió resolución de fecha 14 de noviembre de 2014, confirmando el alta médica con fecha de efectos 8 de octubre de 2014, haciéndose constar por el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras examen del expediente, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales del paciente: 'exploración marcha normal sin cojera, movilidad global sin posturas antálgicas, movilidad cervical completa, movilidad de hombros completa, lasegue negativo bilateral, no deja flexionar miembros inferiores, rot. Presentes y simétricos'. La Sentencia indicada recoge en sus fundamentos de derecho: '(...) aplicado lo expuesto al presente supuesto, ha de desestimarse la demanda, por cuanto por la parte actora no se aporta documental médica alguna diferente a la que ya obraba en el expediente que fue valorada por el EVI, a los efectos de estimar que el demandante en la fecha del alta médica se hallaba en condiciones médicas que le impidieran trabajar (...). Por otro lado, la mutua aporta informe pericial que corrobora lo ya indicado tanto por la mutua al dar el alta como por el INSS en la revisión de la misma, haciéndose constar en dicho informe que, a la fecha del alta definitiva, el día 8 de octubre de 2014, el paciente había evolucionado favorablemente de sus lesiones, tal y como se objetiva en la biomecánica realizada el 1 de octubre de 2014'. DÉCIMO.- La base reguladora para el supuesto de incapacidad temporal asciende a 39,87 euros/día (documento número seis presentado por la mutua).'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la Mutua Midat Cyclops contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Benidorm que estima la demanda y reconoce el derecho del demandante D. Casimiro a percibir las prestaciones económicas correspondientes a la situación de incapacidad temporal desde el 14-6-2016 hasta el 22-9-2016, fecha del alta, siendo responsable del pago la Mutua Midat Cyclops, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El primero de los motivos se introduce al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el segundo se formula por el cauce del apartado c del indicado precepto y contiene la censura jurídica de la resolución recurrida, habiendo sido impugnado el recurso de contrario por el actor , conforme se refirió en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- Propone la defensa de la Mutua la modificación del hecho probado octavo para el que insta la siguiente redacción: 'En Informe Médico del servicio de medicina familiar del centro de salud de Denia, de fecha 23-06-2017, se recoge: 'paciente estuvo de baja por lumbalgia desde el día 12-5-2014 hasta el día 29-5-2014'. Siguió trabajando hasta el 31-07-2014, fecha a partir de la cual el trabajador, deja de trabajar hasta que es contratado por TAPAS EL FARO, S.L. en fecha 8-6-2016. Y es desde esa situación de desempleo, cuando se le diagnostica, en fecha 24/10/2015, la existencia de una patología crónica lumbar, y empieza a ser tratado por el Servicio Público de Salud.' La nueva redacción se sustenta en cuanto a la vida laboral del actor en los pantallazos de la Tesorería General de la Seguridad Social y en el certificado de empresa (folios 139 a 142), pero de los indicados documentos se evidencia que el demandante también trabajó del 8-10-2014 al 7-2-2015, por lo que no es cierto que el 31-7-2014 dejase de trabajar hasta el 8-6-2016. En cuanto a que al actor se le diagnostica en fecha 24-10-2015 la existencia de una patología crónica lumbar, lo que se apoya en los folios 145 a 151 y 156, tampoco puede prosperar por cuanto que según se desprende de la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Benidorm de 9 de septiembre de 2015 , obrante al folio 27, y a la que se remite el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, el actor sufrió accidente de trabajo en fecha 1-6-2014 con diagnóstico de fractura apófisis transversa L1, por lo que es evidente que en dicha fecha ya se constata la dolencia lumbar del actor, dolencia que le mantuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 8-10-2014 en que fue dado de alta sin secuelas tal y como se desprende de la referida sentencia sobre impugnación de alta médica del actor.

Al no desprenderse de los documentos en los que se sustentan los extremos que se pretenden introducir con la redacción solicitada por la Mutua recurrente la misma se ha de rechazar.



TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se denuncia la infracción del art. 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social por aplicación incorrecta del mismo, así como del art. 80 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas .

Aduce la defensa de la Mutua recurrente que al haberse detectado en el actor una patología preexistente a la contratación por la empresa, se ha de entender que el actor ha actuado fraudulentamente para obtener la prestación de incapacidad temporal, siendo la Mutua competente para denegar la prestación cuando no se cumplan los requisitos para lucrar la misma. A continuación, refiere una serie de hechos que dice extraer de la documental aportada por la Mutua y cita sentencias de la Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia que a su juicio avalan su pretensión.

En primer lugar, se ha de indicar que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable valor orientativo, no constituye jurisprudencia, pues solo lo es la que emana de la sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en recursos de casación para unificación de doctrina, como se desprende del art. 1.6 del Código Civil .

Al alegar la Mutua recurrente la existencia de fraude de ley en la conducta del actor como fundamento para denegar la prestación de incapacidad temporal solicitada por el mismo, conviene recordar que conforme a la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 12 de mayo de 2009, rcud.

2497/2008 , entre otras, y de la que se hace eco la reciente STS de 20 de junio de 2017 , Sentencia: 527/2017, Recurso: 15/2017 , el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso y aunque pueda estimarse acreditado no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones, y en este sentido se afirma que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS de 29 de marzo de 1993, rec. 795/92 , reproducida -entre otras, por las SSTS de 24 de febrero de 2003, rec. 4369/01 ; de 30 de junio de 2003, rcud 53/05 y de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013 ; entre otras).

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se constata que el demandante que inició en fecha 8-6-2016 la prestación de servicios como camarero para Tapas El Faro, S.L.

causó baja médica en fecha 14-6-2016 con el diagnóstico de desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía, obteniendo el alta médica el 22-9-2016. Solicitada la prestación se le deniega por la Mutua por considerar que la patología del actor es previa a su alta en la empresa codemandada y que se lleva a cabo para obtener fraudulentamente la prestación de incapacidad temporal. El actor estuvo de baja por lumbalgia desde el 12-5-2014 al 29-5-2014. El actor inició en fecha 1-6-2014 situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con diagnóstico de fractura apófisis transversa L1, siendo entonces la empresa para la que prestaba servicios el actor, Matías . Con fecha de efectos de 8-10-2014 se emitió alta médica por curación por parte de la Mutua MC Mutual. Iniciado expediente de revisión de alta por parte del INSS, a instancia del actor, se confirmó el alta médica con efectos de 8-10-2014, haciéndose constar por el EVI las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales del actor: exploración marcha normal sin cojera, movilidad global sin posturas álgidas, movilidad cervical completa, movilidad hombros completa, lassegue negativo bilateral, no deja flexionar miembros inferiores, rot. presentes y simétricos. Tras dicha alta médica el actor estuvo trabajando y posteriormente desde el 14-6-2016 al 22-9-2016 estuvo de nuevo de baja. En el año 2015 tuvo cervicalgia, pero no se cursó la baja.

De los datos expuestos se ha de concluir que no existe ningún indicio de que la contratación laboral del actor por parte de la empresa Tapas El Faro, S.L. sea fraudulenta y tuviera como finalidad obtener la prestación derivada de la incapacidad temporal iniciada por el actor en fecha 14-6-2016, ya que el hecho de que el demandante presente una patología a nivel lumbar con carácter previo a la referida contratación no basta para apreciar dicho fraude, sobre todo si se tiene en cuenta que el demandante ha alternado previamente periodos trabajados con períodos de incapacidad temporal por patología lumbar, habiendo desarrollado además el mismo trabajo, esto es, el de camarero. Es más, en la fecha de 8-10-2014 en que se le dio de alta médica tras haber sufrido accidente laboral por fractura apófisis transversa L1, se constata que el demandante no presenta ningún tipo de secuelas y que por lo tanto puede desarrollar su profesión de camarero que es la que tiene cuando sufre el referido accidente.

En definitiva, al no existir prueba alguna del fraude de ley que aduce la Mutua Midat Cyclops para denegar la prestación de incapacidad temporal reclamada por el demandante procede estimar la demanda del mismo, tal y como ha efectuado la sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mutual Midat Ciclops, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de Benidorm de fecha 29 de septiembre de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Casimiro contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Tapas El Faro, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0035 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.